浅析犯罪行为可否成为先行行为.pdfVIP

【理论研究】 当代法学2002年第2期 浅析犯罪行为可否成为先行行为 蒋晗华 我国的刑法理论认为，犯罪的不作为．必须以 行为应包括何种性质的行为，应该适应具体情况 负有某种特定义务为前提，只有负有特定义务的 进行具体的判定，即认为难以抽象地判定，应当适 人的行为才构成不作为犯罪。∞我国刑法未明文 应具体情况，根据诚实的原则和公序良俗来判 规定不作为犯罪的作为义务．但刑法理论上都认 定。 为先行行为所产生的作为义务是不作为犯罪特定 上述第一种观点认为先行行为只要足以产生 义务之一，也是不真正不作为犯罪成立的先决条 某种危险的结果即可，显然过分地扩大先行行为 件。换言之，行为人因其先前实施的行为使合法权 的成立范围。况且，先行行为构成不真正不作为犯 益处于遭受严重损害的危险状态，行为人就产生 罪和牵连犯罪之间存在很大差别，二者不能等同。 阻止损害结果发生的作为义务，即有责任保证这 牵连犯的成立以牵连关系的存在为前提。虽然对 一 危险不会转变为损害法益的现实即构成要件的 于牵连关系未有一个明确的界定，但 目前学者多 该当结果。如果行为人能够履行义务而不履行，那 认为．两个以上可罚行为相互间的牵连关系应界 么行为人就成立不真正不作为犯罪。然而何种性 定为，方法行为与 目的行为或原因行为与结果行 质的行为才能成为先行行为，先行行为是否包括 为之相互间，在主观上有意思联络，客观上有直接 犯罪行为，虽然学者们从不同的角度对其进行了 密切之关系者．始为牵连犯。所以构成牵连犯的两 一 系列有价值的探讨，但始终未曾达成一致，尚未 个以上可罚行为中的方法行为与 目的行为以及原 形成一个具体的合理的限度标准．由此造成了司 因行为与结果行为只能是故意犯罪，但先行行为 法实践中对具体案件处理的混乱。 (能构成作为义务的)与不作为 (犯罪)之间，无 一 、 先1亍1亍为外延的分歧及评析 论何者都既可由故意构成也可由过失构成，这一 对于先行行为是否包括犯罪行为，刑法理论 点与牵连犯的构成要件显然是不相容的。因此，先 对此存在争议。主要有以下几种观点：第一种观点 行行为与不作为之间构成牵连犯的观点值得商 主张不论是合法行为还是一般违法行为或是犯罪 榷。 行为，都可成立为先行行为。认为先行行为只要足 第二种观点认为先行行为须具备义务违反 以产生某种危险，便可以成立不作为的义务来源， 性，从而仅限于违法行为，又不恰当地缩小了先行 而不必要求先行行为必须具有违法的性质。在先 行为的成立范围。笔者认为，是否具有义务违反 行行为是犯罪行为的情况下。先行行为与不作为 性。仅仅是对不作为犯罪的法律评价同题。也即 之间具有牵连关系。0第二种观点主张先行行为 是。在行为人的先前行为产生了作为义务。能为不 应限于违法行为，包括一般违法行为和犯罪行为。 为时。行为人的不作为行为始具有刑事义务违反 认为先行行为除必须具有导致结果发生的紧迫危 性．从而成为刑事归责的对象。这种法律上的评价 险外，尚须具备义务违反性。始足以构成作为义 与先行行为并无必然的联系。所以。无论先行行为 务。@第三种观点主张先行行为不应包括犯罪行 是合法行为还是违法行为，只要该行为引起作为 为。只有合法行为和一般违法行为才能构成先行 义务。行为人应当履行而不履行。就构成不作为犯 行为。认为行为人实施犯罪行为后有义务承担刑 罪。因此。合法行为也能够成为不作为的义务来 事责任。但没有义务防止危害结果的发生。如果认 源。 为先行行为包括犯罪行为。则会使绝大多数一罪 第四种观点将先行行为表现形式引入公序良 变成数罪．这是不合适的。第四种观点主张先行 俗等实质性的解释。从公序良俗、诚实原则中加以 ·79 · 【理论研究】