医务人员收受++“红包”“药扣-行为定性浅论.pdfVIP

中国刑法学年会文集 医务人员收受 “红包’’， “药扣行为的定性浅论 阮方民+ 金俊” 何斐”+ 当前，在中央部署惩治商业贿赂的大背景之下，如何依法处置医疗领域 中医务人员收取“药扣”、“红包”的现象，已成为社会公众与媒体广泛关注 的焦点。对于医务人员收受“药扣”、“红包”的行为，是否可以动用刑事制 裁，一直是个颇有争论的问题。对此，多数刑法学者及刑事司法实务人士均 认为，在现行刑法的框架内，按照“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原 则，尚缺乏明确的法律依据可以制裁此类行为，只能由其他法律进行干预。 但也有部分刑法学界与实务界人士认为，对医务人员的上述行为可以动用刑 法加以定罪处罚。①并且，司法实践也已经出现了对国有医院的医务人员收 受“药扣”行为定罪处罚的实例。②可见，在现有的法律框架下，对医务人 员收取“药扣”、“红包”的行为究竟能否定罪处罚，确实是一个值得探讨的 问题。 一、实然状态下的罪与非罪 我国现行刑法的规定并没有明确地涉及医务人员收受“红包”、“药扣” 要追究刑事责任的具体条款。对此，有的司法实务人士认为，医务人员的处 方行为是医院管理权的一个部分，而国有医院是国家财政支持的国有事业单 位。因此，医务人员收受药扣与国有新闻单位的记者收受红包行为一样，都 是国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益而收受财物，是可以定为受贿 罪的。③对国有医院医务人员收取“药扣”行为作出了构成受贿罪的刑事判 决的福建省福鼎市人民法院则认为：国有医院的医务人员系国家公益性事业 +浙江大学法学院教授 ++浙江大学法学院刑法学硕士研究生。 +++浙江大学法学院刑法学硕士研究生。 ①参见朱孝清：《也谈医生收受药品回扣行为的定性》，载《人民检察》2004年第11期。 ②参见顾媛媛、刘金平：《罪刑法定原则与刑事司法——以“医生受贿案”为视角》，载《河 南司法警官职业学院学报》2005年第4期。 ③参见吴晓敏：《国有医院医生收取“回扣”是否以受贿定罪?》，载《人民网／中国人大新闻／ 间为2006年6月10日。 医务人员收受“红包”、“药扣”行为的定性浅论 单位工作人员，从事着医疗、预防、保健等国家公益活动，属国有事业单位 从事公务人员，应当以国家工作人员论；他们在客观上实施了利用给患者配 药、施药的处方权而收受药商给予的回扣，因而符合受贿罪利用职务便利进 行权钱交易的客观特征。①另外，也有实务部门的人士主张，国有医院的医 务人员属于国家工作人员，他们收受“药扣”行为符合刑法第385条第2款 的规定，即“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的 回扣、手续费，归个人所有的，按受贿论处。”该条款的规定显示，构成受 贿罪并不要求行为主体必须具有“利用职务便利”的特征。 而在另一方面，不赞同将国有医院的医务人员收受“红包”、“药扣”行 为按受贿罪论处的人士则认为，他们不是受贿罪的适格主体，其实施的诊疗 行为也不是公务行为而只是一般的业务活动。②因此，对他们在业务活动中 收受“红包”或者“药扣”的行为不能认定为受贿罪。 上述争论的观点，引出了这样一个问题：如果国有医院的医务人员收受 “红包”、“药扣”行为要以受贿罪论处，主体是否适格的问题。 (一)国有医院的医务人员是否属于国家工作人员 刑法上所称的国家工作人员既包括在国家机关中从事公务的人员，也包 括在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，或者受上述 国有单位的委派在非国有单位中从事公务的人员以及其他依照法律从事公务 的人员。因此，要判断国有医院的医务人员是否符合国家工作人员的身份要 求，必须从两个条件上进行考察：一是其是否属于“从事公务”?二是其所 从事的“公务”的来源如何?是否是在国有单位，或者受国有单位委派，或 者依照法律规定。对照上述两个条件，我们认为，国有医院的医务人员是否 国家工作人员，不能一概而论，要分情况而定。 首先，目前我国医疗领域中的绝大多数非营利性医疗机构均属于国有事 业单位。从现有的国有医院的经费来源看，有的享受全额的财政拨款；也有 ∑ 的享受一部分国家拨款资助，另一部分靠自己营业创收；还有的则完全没有