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中国刑事人权保障的法律技术初探 中国刑事人权保障的法律技术初探 董 娟① 一、问题的提出 中国刑事法律人权保障的法律技术学的研究是一个非常崭新 的、涉及刑事法学的研究方法的问题。经过多年的理论研究和司法 实践，中国的法制思想和法治观念已经深入人心，对人权乃至各项权 利的保障意识也愈来愈强。纵观中国刑事法学的发展历程，刑事法 理论问题、基本原则，基本制度的研究已经涉及方方面面，取得了累 累硕果。但是刑事法学的研究方法一直以来没有得到应有的重视， 我国从事这方面研究的学者也比较少，使我们在刑事法更趋完善的 推进过程中遇到了许多实证性难题，这些问题一直困扰我们。总括 起来，中国目前刑事法存在的亟待解决的实证性难题有： 1．刑事法律修改中人权保障的社会各方利益平衡的选择技术 刑事法修改涉及具体罪名修改、死刑存废制度等，也涉及沉默 权、死刑复核权，获得律师辩护权，保释权、无罪推定制度等权利和制 度的设定和进一步的完善，同时还涉及被害人的权利问题应如何保 障、社会成员所享有的社会安定权利如何保障。当法律设定权利的 时候必然会带来社会立法和执法成本的提高，在目前中国的经济和 国力还不够富裕的情况下，在仍然有许多需要帮助的贫困人群状况 下，如何进行立法选择和取舍必须进行深入细致的社会调查，掌握第 一手的统计数据、案例及其他材料，对出现的问题产生感性的认识， ①董娟，天津大学法学系系主任，副教授，硕上生导师。 ·613· 刑事政策与和谐社会构建论文集 由此进行缜密的定量分析，为后面的预测、评价等活动奠定科学的事 实基础，为立法提供科学的依据。 2．人权保障法律制度建立和完善中各种规则设立前移的构建 技术 1996年修改的刑事诉讼法设定了与国外接轨的法庭审理制度， 意图加强控辩双方的对抗，实现程序正义。但是我们知道，充分的当 庭抗辩需要具体的诉讼规则为前提，比如证人出庭的直接审判制度、 辩护人的平等武装规则，而这些规则和制度的实现，需要更高的社会 成本和法律制度的突破。因此在一开始立法时就应当论证这些规则 的可行性和具体内容。不可操作或者不能操作的法律应当避免写进 将要实施的法典里面。 3．由于法律的不确定性(或者说由于法律的不完备性)而导致 剩余刑事立法权的使用和控制的规制技术 如果法律能准确无误地规定出所有相关的适用情况，而且如果 证据充分即能切实地加以执行，则我们认为法律是完备的。这要求 法律能够自我说明(即所有法律的适用对象都对法律的含义持相同 看法)，并且不需要进行司法解释。否则，法律就是不完备的。我们 发现法律通常被设计为要长期适用于大量的对象，并且要涵盖大量 迥然不同的案件，因此法律是内在不完备的。只有当社会经济或技 术变革的过程静止时，法律才可能完备。在后农业社会，这显然是不 切实际的幻想。如果一项既定的法律不可能解决所有未来的案件， 那么解释和发展现有法律并决定如何用之处理新案件的权力也需要 进行分配，每一法律体系都在不同的机构之间分配立法及执法权。 我们将这种权力称为剩余立法权和执法权。刑事诉讼法同样面临挑 战，即如何使得各种法律的相对完备性最大化，以及如何对剩余立法 权和执法权进行相应的分配。世界上两大主要法系一普通法和民法 体系，分配剩余立法权及执法权的方式截然不同。在普通法体系中， 法官不仅享有大量的剩余立法权，还拥有原始立法权，即发展新的法 律原则的权力。法律创设与法律解释之间的界限经常很难划分。法 ．614． 中国刑事人权保障的法律技术初探 律解释，即使是狭义的解释，也会包含剩余立法的因素。针对不完备 法律问题，尤其是剩余立法权和执法权的分配问题，我们应当分析针 对这些问题的可能的制度回应，在所确定的特定条件和约束的前提 下，对各种制度在权力行使方式上的差别进行研究，在多种选择方案 中哪种更优。根据这一理论，比较世界不同的法律体系的国家中的 立法和执法情况。例如修改后的刑法关于犯罪概念中“但书”中如 何界定和把握“情节显著轻微危害不大”，就是非常典型的实例。 4．刑事司法中具体法律制度实施的操