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上海交通大学《国际商法》 授课教师：侯兴政 第一节、代理法概述 一、代理的概念 1、概念：代理(Agency)是指代理人(Agent)按照本人(Principal)的授权(Authorization)，代表本人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此而产生的权利义务直接对本人发生效力。所谓的本人就是委托人，代理人就是受本人的委托替本人办事的人。 2、大陆法中的代理 在大陆法中，德国、瑞士和日本的法律认为，委任和授权行为(Power of Agency)是有区别的。委任是本人与代理人之间的内部关系，而授权行为则是委任合同的对外关系，是本人及代理人同第三人的关系的法律依据。按照德国法的解释，授权行为是一种抽象(abstract)法律行为，它与委任合同是互相独立，互不牵连的。即使委任关系宣告无效或撤销，授权行为仍然存在，代理人同第三人订立的合同仍然有效，本人对此仍须负责。法国法虽然没有把委任与授权区别开来，但法国的法学理论都赞同德国法的主张。 3、普通法中的代理 普通法中的代理是建立在把本人与代理人等同的基础之上。美国《法律重述.代理（第二次）》第一条第一款规定：代理是当事人明示同意由一方当事人遵照他方当事人的指示，并代表他为一定行为的信托性关系。强调代理权的客观性及其对内部关系的独立性。在英美法国家中，成文法在确定代理权的范围和性质方面不起作用，而主要是通过商业习惯和法院的审判实践来解决各类代理权的权限问题。英美法除了明示授权的代理以外，还有所谓默示的授权，即只要本人的行为使人认为某人是他的代理人，并与该代理人订立了合同，则这种合同对本人具有约束力。 二、代理权的产生 （一）大陆法 大陆法把代理权产生的原因分为两种，一种是由于本人的意思表示而产生的，称为委托代理（Voluntary），另一种是非由本人的意思表示而产生的，称为法定代理（Statutory）。 1、委托代理 委托代理是基于本人的意思表示而发生，又称为意定代理。 德国民法典第167条“代理权的授予应向代理人或向代理人对其为代理行为的第三人的意思表示为之。”该意思表示具有以下特征： （1）该意思表示必须是一种有相对人的意思表示，这种相对人既可以是被授权人，即代理人，也可以是代理关系中的第三人； （2）授予委托代理权的意思表示原则上无形式上的要求，但在一些特殊情况下，法律规定赋予委托代理权的意思表示必须采取特定的形式。如《德国民法典》第1945条：代理人代理进行拒绝继承的意思表示时，需提交经过鉴定的代理权证书。 2、法定代理权 凡不是由于本人的意思表示而产生的代理权称为法定代理权，具有这种代理权的人称为法定代理人。法定代理权的产生有以下几种情况： l根据法律的规定而享有代理权，例如，民法典的规定，父母对于未成年的子女有代理权； l根据法院的选任而取得代理权，例如法院的指定的法人清算人； l因私人的选任而取得代理权，例如亲属所选任的监护人及遗产管理人等。 l公司的代理人是公司的董事(primary agent)，董事还有权指定其他的代理人。按照德国法，法人第一位代理人的权力是由法律规定的，而按照英国法，法人第一位代理人的权力是由法人的章程规定的。 （二）英美法 1、明示授权 明示授权是指由本人以明示的方式指定某人为他的代理人。可以口头形式，也可以是书面形式。即使代理人与第三人需要以书面形式订立合同，但本人仍然可以口头的形式进行授权。除非本人要求代理人用签字蜡封的方式(Seal)替他同第三人订立合同，例如委托代理人购置不动产，才需采用签字蜡封的形式授予代理权。这种要式的授权文书叫“授权书”(power of attorney)。 2、默示授权（implied authority） 当事人在某一特定场合的行为或从当事人之间的某种关系中，可以推定当事人之间存在真实有效的代理关系，其中比较典型的是配偶间的默示代理和合伙人之间的默示代理。 例如：甲经常委托乙向丙购买货物，并如数支付货款，在这种情况下，乙便被认为是具有默示的代理权。如果日后甲不让乙以他的名义订货，则甲除通知乙以外，还必须通知丙，否则如果乙继续以他的名义向丙订货，他仍须向丙负责。在英美法上，这叫做“不容否认的代理”（Agency by estoppel） 根据英美法的判例，在丈夫与妻子共同生活的情况下，法庭可根据当事人的生活方式和生活标准推定妻子具有代理其丈夫购买生活必需品的默示权利，也可以推定该妻子具有代为取得生活必需品而代理其信贷和设立抵押的默示权利。 根据英美等国合伙的规定，合伙人之间实行相互代理原则；任一个合伙人依经营方式订立的合同对其他合伙人均有默示代理效力。 3、客观必须的代理权(the agency