司法过程的性质卡多佐的心路历程.pdfVIP

2014年第4期 黑 龙 江 省 政 法 管 理 干 部 学 院 学 报 No．4 2014 (总第 109期) JoumalofHeilongjiangAdministrativeCadreCollegeofPoliticsAndLaw (SumNalo9) 司法过程的性质：卡多佐的心路历程 刘 涛 (南京师范大学 法学院，南京210046) 摘要：卡多佐对司法过程的理解以逻辑的方法为起点，关注司法中逻辑一致性，特别是普通法中”遵循先例 “原则对司法 平等与司法信仰的重要作用；历史与习惯的方法帮助法官解决逻辑思维的僵硬 ；社会学的司法方法运用客观的解释原则，探 寻社会福利的现实意涵，赋予法官裁量权的同时也限制裁判者的恣意，最终通过发现与形塑的方法帮助法律成长。法律本质 上就是一种过程。 关键词：司法过程：逻辑方法；历史与习惯；社会学司法方法 中图分类号：DF0-054 文献标志码：A 文章编号：1008—7966(2014)04—0001—04 本杰明 ·卡多佐是美国法律发展史上不容忽视的一位人 必须揣摩立法者如果面临当前的情况所持的意思，也就是实 物。作为一名法官，他长期从事司法工作，撰写了许多被奉为 定法的潜在含义。卡多佐认为，这才是司法过程的真正难点 经典的法律判决意见；作为一位法学思想家，卡多佐的学识 所在。 与智慧启发了无数人的思考。卡多佐一生的著作并不多，而 法条存在漏洞与空间的情况随着法律规定的情况变动。 最重要的当属 《司法过程的性质》这本由1921年其在耶鲁大 以宪法为例，由于宪法规范的笼统性，如果要在各种具体的 学法学院所作演讲为蓝本的小册子。通过此书，卡多佐向世 案件中适用，司法者必须对条文予以解释。 人展示了其多年对司法乃至对社会的思索。法律不只是一套 宪法条文的概括性注定了其内容与意义随着时代而变 规则，它是分配权利与义务、并据以解决纠纷、创造合作关系 化的特性。而这种解释，在卡多佐看来，反映了一种 “自由裁 的活生生的程序 l【】¨-”。对于此书的主题：司法过程，卡多佐在 判”的倾向。法律解释的意义被扩大了，司法过程超越了仅仅 开篇就谈到了描述这一社会现象的难度。作者认为，司法是 对立法者意志的考察。但是，卡多佐认为，基于立法的司法过 一 种人类有意识的活动。但是，人类有意识的活动中也有潜 程并不是其思考的重心所在。即使当法律解释出现困难的时 意识的成分。法官也是普通人，并不能摆脱这一因素的影响。 候，这些困难并不神秘。真正令其着迷的乃是普通法意义上 卡多佐非常坦诚地说明了他对司法过程的思考仅是对那些 的司法过程及其性质。 “难以捉摸”的各种心理倾向与潜意识成分的一种基于自身 遵循先例是普通法司法中的首要与基本规则，而法官遵 司法经验的解读。在笔者看来，卡多佐的解读无疑将一些前 循的先例的背后，则是人类的生活习惯与社会组织。而且此 人无法说明或者阐释得不够明确的司法过程中的要素以较 两者之间也存在着互动。在多数情况下，由此形成的先例判 为清晰的轮廓展示在读者面前。 决规则能够解决问题 ，法官的司法工作就可以概括为：搜索 与比较。卡多佐认为，如果这样就能概括普通法意义下的司 一 法工作的性质。这项工作也未免太无趣和缺乏挑战。当先例 、 逻辑方法在司法过程中的首要性 并不能满足当前案件的审理要求，当两者存在 “色差”时，严 卡多佐认为，当司法中的渊源问题十分清楚的时候 ，例 肃的司法工作才真正开始。司法者在此时必须为当事人以及 如面对一定的案件事实，法律规则由宪法或者法典清晰地提