保证有限公司组织形态和银行资产证券化关系研究.pdfVIP

左 国际视野下公司法改革 保证有限公司组织形态与 银行资产证券化关系研究 管晓峰+ 保证有限公司源自英国公司制度，它是指股东在公司设立时无须立即出资，而 只是在公司章程中承诺，在公司清算时应承担多少出资责任(清算责任)，如果公司 不清算，股东就永远不用出资。保证有限公司靠自己的信用和经营能力迎取交易对 手的信任进行交易，与公司的注册资本没有直接关系。这种公司组织形式结合了大 陆法系要求公司具有一定的注册资本，以保障其对外承担民事责任能力的优点，又 保持了英国法律对当事人只要自律就予以自由的传统。本文所研究的中心问题是， 资产证券化在我国已经成为一个不可阻挡的金融潮流，但缺少相应的法律资源支持 银行进行资产证券化，而等待制定和修订法律将是一个漫长的过程。本文研究的中 心问题是如何运用现有的法律资源设立我国的保证有限公司制度，从法理上剖析这 种组织形式，以及从公司法和担保法制度上分析了设立保证有限公司的可能性，并 得出在我国要进行资产证券化并且不能设立SPV时，应由银行作为股东设立保证有 限公司，并以特定的资产进入专门账户作为保证有限公司清算，即为资产支持证券 作担保的结论。 商业银行在保证有限公司章程中承诺将来出资金额，为发行资产支持证券提供 可靠的担保。法律上最为可靠的财产权利是物权，除了以担保法规定的物作担保之 外，还可通过固化担保的资产的方法将担保债权特定化，类似于保证金或者特户、 封金。在公司章程中承诺的出资保证应当予以物权化。在法律上要将债权物权化， 须将该债权折合成特定物的价值，然后转移该物的占有权，或者在法律上转移占有 权(抵押担保)。在保证有限公司制度中，股东出资只是将来或然给付金钱的义务， 只有将金钱这个种类物变为特定物才能物化，才能使资产支持证券的持券人将来对 此特定物享有优先受偿权。 商业银行与投资者通过合同约定，以特定的财产为发行资产支持证券作担保， *中国政法大学教授。 保证有限公司组织形态与银行资产证券化关系研究 叁 以特别条款约定担保财产的占有权属于持券人，以满足保证金(封金)的条件。投 资者以或然债权人身份占有担保财产，就可在法律上限制商业银行对担保财产的处 分权。因为银行在法律上没有对资产池中的担保财产拥有占有权，所以无论其以何 种方法接触或者管理担保财产，都仅仅是一种外部看护，而不是内部占有。其转让 也罢、经营调度也罢，该资产在法律上只是银行看管物，而不是银行资产，银行将 看管物与其资产共同经营，是因为投资者的授权，当然授权的目的是为了使资产支 持证券获得更好的收益。 根据商业银行与保证有限公司订立的合同，银行将约定的资产转给保证有限公 司，在资产证券化初期，转让的资产都是银行的优质资产，例如按揭资产等能够获 得稳定收入的信贷资产。在转让资产后，原来信贷合同的债权人地位发生变更，借 款人仍然需要偿还按揭贷款，保证有限公司成为新的债权人。根据《合同法》第80 条规定，合同名义约定不得转让的，债权人得自行决定转让债权，但是应当通知债 务人。为保证按揭贷款的顺利收回，银行在其中继续履行原按揭贷款合同中收款的 义务，代理保证有限公司收回贷款，这实际上是银行将资产业务换成中间业务，既 避免了资产业务的风险，又为银行再添一份盈利项目。 综上分析，可以认为保证有限公司的法律性质只是商业银行的一个影子公司， 它本身不参与市场活动，但以公司的形式出现可以有效地隔断保证有限公司发行资 产支持证券与商业银行其他金融资产风险，同时这种影子公司有银行作发行债券还 本付息清算担保，能够保障债券持有人的利益，对社会和市场不构成偿付能力欺诈。 银行资产证券化是金融市场竞争的必然产物，而金融竞争正成为我国整个国民 经济中一个比较突出的焦点，国家的长期发展计划对此也有专节规划。从理论上讲， 几乎所有的银行资产都可进行证券化。只要拟进行证券化的银行资产能够从资产负 债表中转为表外资产，或者将拟证券化的资产作特户、封金或者保证金等的物权化 处理，以保证资产的担保效用。证券化可将处于沉淀