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外观主义思维模式与商事裁判方法 郭富青 摘 要：外观主义蕴含着独特的思维方式和价值理念。它不以意思表示为中心，也无须以 事实真相为依归，而是以外观事实为基点，在三方当事人之间的法律关系思维范示中，思路向 本人和第三人两端延伸，力求对本人与第三人之间的权责关系进行事实、法律和价值判断及利 益衡量。然而，我国一些商事裁判在涉及该法理及规范时，因误解仍然混杂着探求行为人真 意、事实真相的审理活动，致使其功能减损或被排除适用。因此，有待反思和拨乱反正。 关键词：外观事实 权利推定 拟制 信赖利益 外观主义法理源自日尔曼法，后经德国学者继承发展而得以体系化，并成为德国法的精 髓。外观主义法理广泛地渗透于现代私法体系中，以致有人称之为“外观万能”。H3它“在民商 法领域都存在，但在商法领域表现更为明显。”“由于商法的价值与民法的价值重心不同．外观 法理在民法上是一项辅助性原则。例如，在物权无因性、权利登记、表见代理、善意取得等领 域始有贯彻，其深广度远不如商法领域。但在商法领域，外观优越法理优先适用并作为商法的 基本价值，始终贯穿于商法总则及分则之中。”。3“法律思维，大体上是指法律人根据现行有效 法规范进行思考、判断和解决法律问题的一种思维定势，一种法律意识、法律思想和法律文化 所影响的认识与实践的理性认识过程。”∞3依此类推，商事裁判思维则是按照商法规范处理商事 纠纷案件，并作出判决的思维方式。商法规范蕴含、贯穿着外观主义的理念，这必然使商事裁 判的出发点、相关要素的考量、规范解释方式的选择、漏洞补充和价值评判等，有别于根据民 法规范进行裁判的思维方式，从而决定着商事裁判方式的选择和走向。也就是说，外观主义法 理对商事裁判思维起着支配性作用。只有深刻的领悟商法规范中的外观主义法理精神，选取和 遵循正确的思维方式才能依法确保商事裁判的公正性，取得良好的社会效果。否则，外观主义 法理及规范适用不但不能优先反而会被劣后，甚至会出现滥用倾向。本文试图从法律思维的角 度探讨外观主义法理及其规范的内在要求和适用的正当性。 作者简介：郭富青，西北政法大学经济法学院教授。 (1][日]米谷隆三：《现代日本法的解释》，钻石出版社昭和10年初版，第41页以下。 [2]李求轶：《民商法探索》，法律出版社2009年版，第145页以下。 (3]刘治斌：《法律思维：一种职业主义视角》，载《法律科学》2007年第5期。 · 21· 万方数据 西部法学评论 2015年第2期 一、外观主义法理及其思维模式特征 (一)外观主义法理的内涵、构成与法律后果 外观主义法理，亦称权利外观责任，其基本含义为：当行为人对法律上视为重要要素外部 要件事实的信赖，为法律行为而设立、变更和消灭法律关系时，不以行为人意思表示是否真 实、是否成立以及外部要件是否真实认定其效力和归责，而是直接根据法律上具有重要意义的 外观事实要件，判断法律关系的效力和决定责任归属，从而保护第三人的信赖利益。简而言 之，外观主义是“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生之效果也。”[4]外观事实 起源于日耳曼法上的“占有～Gewere”。Gewere，原意是占有移转行为，即借占有这一外观实 事而移转标的物占有，后来就用以指代物之事实上支配状态。“具有Gewere者被推定适法有 此物权。”因而具有防御效力。日耳曼法基于该理论区分了动产占有委托与占有脱离。基于所 有人意思交给他人占有该所有人之物，谓占有委托，例如借贷、寄存等；非基于所有人的意思 丧失对其所有物的占有，如被盗物、遗失物等的占有，谓占有脱离。日耳曼法规定，在占有委 托的情况下，适用善意取得制度。1906年，德国学者莫瑞茨·维斯派彻将外观事实从Gewere 推而广之，认为“行为人对于成文法规或交易观念上之一定的权利、法律关系、其他法律上视 为重要要素之外部要件事实为