区分原则在公共管制领域的适用——以《城市房地产管理法》转让限制条款为例.pdfVIP

2015年2月 湖北警官学院学报 Feb．2015 of 第2期总第16l期 J伽malHubei Police No．2Ser．No．16l Univ粥时of 区分原则在公共管制领域的适用 ——以《城市房地产管理法》转让限制条款为例 黄泷一 (中国社会科学院研究生院，北京102488) 【摘要】物权法)第15条规定的区分原则在公共管制领域也有适用空间，法发[2009]40号第16条已经阐明 了最高人民法院关于这个问题的一般性认识。从具体司法实践来看。最高人民法院在适用城市房地产管理法的转 让限制条款时，已经主动适用了区分原则。区分原则为转让限制条款提供了目的解释的空间，使对私法自治的干预 更加符合比例原则。在司法实践中，面对公共管制领域的转让限制条例，法院应主动运用区分原则，判断谊条款的规 制对象是仅限于权利变动，还是囊括了权利变动和合同行为。 【关键词】区分原则；公共管制；转让限制；目的解释 【中图分类号】D923．2 【文献标识码lA 【文章编号】1673—239l(2015)D2一∞9l—04 一、问题的提出 二、区分原则适用于公共管制领域的一般性认识 《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关 2009年‘最高人民法院关于当前形势下审理民 设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律 商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发 另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效； (2009】40号)(以下简称指导意见》)第15条再次强 未办理物权登记的，不影响合同效力。”本条通常被 调“效力性强制规定和管理性强制规定”的区分，第 称为区分原则，也即合同生效与物权变动系两个法 16条则规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨， 律事实，物权是否发生变动并不影响合同效力的判 权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以 断。区分原则是贯彻整个物权变动领域的基本原 及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。 则。①在现实生活中，部分法律法规出于维护公共利 如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该 益的目的，对某些财产权利的转让进行了限制。那 合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共 么，这些转让限制条款是否会影响转让合同的效力 利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性 呢?换言之，‘物权法》第15条规定的区分原则是否 规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类 适用于公共管制领域呢?这一问题在司法实践中尚 型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为 存争议。从最高人民法院的裁判案例以及颁布的相 而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的 关司法文件来看，《物权法》第15条不仅在纯粹的私 认定应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门 法领域适用，在涉及公共管制的领域也有适用的余 的意见或者请示上级人民法院。” 地。本文中，笔者将先阐明区分原则适用于公共管 结合上述规定，法院在遇到强制性规定时，不仅 制领域的一般性认识，再以城市房地产管理法》的 要判断该规定本身的性质是效力性的还是管理性的， 转让限制条款为例进行说明，最后试图对区分原则 还要判断该强制性规定的规制对象是合同行为本身 在公共管制领域的适用思路进行总结。 还是合同的履行行为。区分合同行为和合同履行行 ①奚晓明：‘充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障(奚晓明2∞7年5月30日在全国民商事审判工 司法和谐，推动公正高效权威民事审判制度建设，载‘民事审判指导与参考2∞7年第2辑(总