传统与法治_在梅因_古代法_上的展开.pdfVIP

传统与法治 ———在梅因《古代法》上的展开 □肖洪泳 摘 　要 :梅因在其《古代法》一书中从罗马法入手 ,紧紧把握住从习惯法到法典的转换过程 , 阐明了传统在法律的历 史发展中所起的重要作用 ,揭示了传统与法治之间的内在关系 。中国社会的法律要完成“创造性的转换”,必须充分 重视一种开放的、流动的、发展的传统观念 ,从而有效吸收西方法律的理性精神 ,为法律现代化奠定扎实的历史基础 与理性基础 。 关键词 :传统 　法治 　梅因　《古代法》　法治现代化 中图分类号 :D F0 　文献标识码 :A 　文章编号 :1009 - 5675 (2008) 05 - 085 - 04 　　中国的近现代化进程是在西方列强入侵的历史情境下 一 被迫起步的 ,可以说 ,这种起步 自一开始就缺乏一种 内在的 自觉 。因而 ,一百余年以来 , 由于“中国人所面临的亦非单纯 梅因对古代法的分析思路是颇具特色的 ,他首先从罗马 的对传统的态度问题 ,而是面临着民族文化与西方文化双重 法入手 ,指出了罗马法与英国法在起源上的差别 ,从而一步 [ 1] 夹迫下的痛苦选择” ,这种内在 自觉的缺失 ,导致中国的近 步深入揭示了传统与法治的紧张关系 。 现代化进程一直在民族文化与西方文化 、传统与现代化的双 在梅因看来 ,“罗马法律学在理论上是来 自一部法典 ,而 重夹迫下走向极端 。洋务运动与康梁变法在固守传统的立 英国法律在理论上则被认为是来自古代的不成文惯例 ,这是 场上 ,企图通过物质技术的改进和法律制度的革新以实现富 他们制度 的发展和我们制度 的发展所 以不 同的主要原 国强民 ,而五四运动一反传统 ,力图从思想文化的更新上取 [2 ] 因”。 由于罗马法律学在理论上被认为是来自一部法典 , 因 得突破 , 以此推进中国的现代化进程 。这些运动最终未能成 而过于强调理论和逻辑的运用 ;而英国法律在理论上被认为 功 ,原因固然很多 ,但其中重要的一点则是对待文化发展路 向的态度采取一种简单化的极端主义 。这种极端主义态度 是来自古代的不成文惯例 ,因而注重对具体案件的分析和解 既使我们对传统文化缺乏一种语境化的同情理解 ,也使我们 决 , 比较倾向于对经验的力量进行张扬 。这在很大程度上导 在阐释和移植西方文化时发生一连串的“误读”或“歪译”,从 致了近现代大陆法系和英美法系的形成与分野 。但我们必 而使江南之桔变成了逾淮之枳 。而始 自清末的法治建设进 须注意 ,梅因所指的这种情况仅仅是“在理论上”,而“在事实 程 ,在这样的社会状态和文化路向下 ,也就显得过于艰难而 上”,情况则并非完全如此 。其实 ,就罗马法而言 ,在“十二表 ( 异常尴尬 。一方面我们大量引进 甚至可 以说是全盘搬用 , 法”公布以前 ,即已存在许多法律现象并有相应的约束和规 ) 即使是社会主义法律制度 ,最初也是搬用前苏联的 西方的 范 。而且 , 由于这些法律现象在当时还仅停留在事实层面 , 法律制度 ,另一方