两大法系代理之法理根据比较.pdfVIP

·域外法苑 ·　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 两大法系代理之法理根据比较 李锡鹤 　　[ 内容摘要] 　大陆法代理和普通法代理存在很大的区别 。对此 ,我国学者仅照搬了施米 托夫的“区别论”和“等同论”而来深入分析 。本文对施米托夫不同的表述作了分析 ,指出:如 从内容而不从文字上说 ,“区别论”和“等同论”的对象是相同的 ,都是委任和授权 。用“区别 论”和“等同论”区分大陆法代理和普通法代理不符合实际情况 。两大法系代理制度不同的法 理根据是两大法系的传统不同:相对而言 ,大陆法走的是抽象之路 ,从逻辑出发 ;普通法走的 是具体之路 ,从经验出发 。 　　[ 关 键 词] 　代理 　区别论 　等同论 　委任 　授权 　　一 、“区别论”和“等同论”的本来表述 无论在大陆法还是普通法中 ,代理都是重要的法律制度 。大陆法中的代理和普通法中的代理存在很 大的区别 。两大法系代理制度的区别 ,是否反映了两大法系代理制度的法理根据的区别 ? 学者对此作了 探索 。原联合国法律顾问、联合国国际贸易法委员会主席 、著名法学家施米托夫认为 ,大陆法代理的法理 ① 根据是“区别论”,普通法代理的法理根据是“等同论”。 就笔者所见 ,大陆学者在论述两大法系代理制度 ② 的法理根据时 ,都采用了施米托夫的观点 。 那么 ,“区别论”是什么意思呢 ? 具体地说 ,是什么和什么的区别呢 ? 施米托夫原文是 : ( ) ( 大陆法上的代理理论最重要的特征是把委任 mandate, 即委托人与代理人之间的合同 与授权 authority, ) ( ) 即代理人代表委托人与第三人签订合同的权力 的概念严格地区别开来 。用克拉里斯 Clarise 的话来说 ,这两 个概念 : 阐述了两个完全不同的方面 ……委任指本人与代理人之间的内部关系 ;另一方面 ,代理则指交易的外部 ③ 方面 ,即本人和代理人同第三人的关系 。 从引文可知 ,在文字上 ,施米托夫所谓的区别 ,指委任和授权的区别 。但根据他所引用的克拉里斯的 话 ,“区别论”是指委任和代理的区别 。需要指出 ,授权和代理是两个不同的概念 。施米托夫没有解释为什 么在这里可以互相替代 。 ① [英]施米托夫 :《国际贸易法文选》,赵秀文译 ,中国大百科全书出版社 1993年版 ,第 371 、381 页 。 ② 参见郑自文 :《国际代理法研究》,法律出版社 1998年版 ,第 2 、4 页 ;张艳 :《商事代理法》,人民法院出版社 2000 年版 ,第 2 、8 页 ; 江帆 :《代理法律制度研究》,中国法制出版社 2000 年版 ,第 44 、50 页 。 ③ [英]施米托夫 :《国际贸易法文选》,赵秀文译 ,中国大百科全书出版社 1993年版 ,第 371 页 。 68 ( ) 华东政法学院学报 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2004 年第 5 期 总第 36 期 那么 ,“等同论”又是什么意思呢 ? 具体地说 ,是什么和什么等同呢 ? 施米托夫原文是 : 普通法把本人与代理人的等同论作为代理的理论基础 。这个理论可以用“通过他人去做的行为视同自己 ( ) ① 亲自做的一样”quifacitperalterumfacitperse 的短语来表述 。 从引文可知 ,在文字上 ,施米托夫所谓的“等同”,指本人与代理人等同。但根据他所引用的短语 ,“等 同论”是指代理行为和本人