试论b资产证券化b中债权转让的法律属性.pdfVIP

2005 年5 月, 总第二卷, 第5 期 （总第6 期） 美中法律评论 US-China Law Review, ISSN 1548-6605,USA 试论资产证券化中债权转让的法律属性 * ** 大连海事大学法学院 杜力夫 戴 晨 摘 要：资产证券化是指某项基础性权利通过转换方式、偿息方式转变为可依证券法自由流转的证券 化权利的过程。资产证券化中的转让来源于民法的债权转让制度，但是在SPV 的资格、转让的通知性和将 来资产确定性的选择上，两者有一定的差异。资产证券化的债权转让是债权流动性本质的反映。 关键词：资产证券化 债权转让 《联合国国际贸易应收款转让公约》 一、资产证券化与债权转让问题 “资产证券化”可分为 “金融资产证券化”与 “不动产证券化”。美国证券交易委员会 （Securities and Exchange Commission, SEC ）认为：资产证券化是 “创立主要由一组不连续的应收款或其他金融资产集合 产生的现金流支撑的证券，它可以是固定的或是循环的，并可根据条款在一定的时期内变现，同时附加一 些权利或其他资产来保证上述支持或按时地向持券人分配收益”。1 经济学对资产证券化这一制度的关注早于法学研究。经济学家所指出的资产证券化的定义往往包含 “对资产的收益和风险进行分离与重组的过程”，这里的分离和重组与真实销售是包含的关系，即除了真 实销售外，还包括从属参与 （sub－partition ）和更新等。风险隔离的方式可以有不同的融资结构设计，真 2 实出售只是其中一种。 所谓从属参与是指银行在处理数额较大的贷款时，创造出的一种贷款参与 （Participation of Loan ，简称LPs ）方式。在贷款参与中，首先由一家银行 （牵头行）发放贷款，在贷款发 放的同时或以后，牵头行再将贷款的权利分隔成相对标准的参与份额 （LPs ），并将参与的份额转让给其 3 他银行、保险公司或养老基金等机构。在从属参与的法律关系中，发起人始终对资产拥有所有权，与债务 人的关系也没有变化，此时，发起人对基础资产仍然保有所有权，不同于真实销售。而更新这种方式则是 资产的主体发生变化、过程更加复杂的资产所有权的实质转移，有关真实销售的论述对更新也基本适用。 因此，资产证券化的定义应包含更新、真实销售或从属参与的证券化方式，在不同的实际情况下形成 不同的法律关系。一个准确完整的资产证券化的定义首先要明确其基础性权利证券化的实质，其次要说明 资产证券化使用的运作方式：通过资产转让或者从属参与方式实现特定资产的风险隔离和信用增强，进而 将之转变为证券化权利的过程。故我们可以这样定义资产证券化：资产证券化是指某项基础性权利 （包括 民商法上的债权性权利、担保性权利、社员性权利等）通过转换方式、偿息方式转变为可依证券法自由流 转的证券化权利的过程。其中，无论是转换方式还是衍生方式，均可能涉及证券发行或募集资金的行为。 转换方式又称 “直接证券化方式”，是指将原始债权或相关权利予以份额化，并使其转换为有价证券，从 而发生权利主体的变更的方法即更新方式；偿息方式是指证券发行人以其取得的原始债权或相关权利等资 产作为基础出售或者担保，另行发行不超过资产净值的派生证券，并以金融资产的本息偿付该派生证券的 方法即真实销售或从属参与方式。 *杜力夫，男，陕西米脂人，大连海事大学法学院教授，主要从事宪法学、经济法学、国际经济法学的研究。通讯地址：大 连市凌海路1号大连海事大学59号信箱，邮编：116026；电话E-mail: dulifu@163.net. **戴晨，女，河北保定人，大连海事大学国际法学研究生。 1 John Henderson ed., Asset Securizatoion: Current Techniques and Emerging Market Applications , Euromoney Books, 1997, p.1. 2 陈裘逸、张保华著：《资产证券化定义和模式的检讨—以真实出售为中心》，/news/2004_4/23/1313598560.htm. 3 许建中著：《资产证券化在我国实施的法律制度研究》，外交学院国际法硕士论文，2002年6月，第3-4 页。