奥斯丁分析法学中的法治养源_另一种视角的分析.pdfVIP

【法学论丛】 奥斯丁分析法学中的法治养源 ———另一种视角的分析 □韦志明1 李玉蓉2 （1.广西玉林师范学院 政治系，广西 玉林 537000） 2.南昌市中级人民检察院， 江西 南昌 330006） （ 摘要：奥斯丁的 “法律命令说”和 “‘应然法’与 ‘实然法’分野论”虽然有诸多不能自圆其说之处，但是 对于当下中国的法治建设仍有可汲取的法治养源。有利于法律权威的树立，有利于以道德标准否定法的效力。 形式法治与实质法治两者缺一不可。 关键词：法律命令说；应然法；实然法；法治养源 〔中图分类号〕DF0 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1003-6547（2006）10-0079-02 约翰·奥斯丁 （John Austin，1790-1859）被 “优势是强迫服从某种意志的权力”。 〔5〕 按照奥斯 尊称为西方分析法学派的奠基人。奥斯丁对分析法 丁的解释，这种 “优势者”就是主权者。由此，奥 学 （AnalyticalJurisprudence）的贡献，主要体现 斯丁给法律下了一个精确的定义 “法律是主权者发 在 《法 理 学 的范 围》 （The province of 布的命令”。 ）一书当中，这一文本是 在此我们只要分析一下奥斯丁的 “法律命令 Jurisprudence Determined 纲领性、旗帜性的文献。因为，正是这一文本出 说”就可知道其该命题存在诸多疑问之处。其一， 现，导引了影响深远的分析法学的浮出。〔1〕 不能说明现代立法机关本身也受所立之法的约束的 奥斯丁的分析法学观点主要在于他的 “法律命 事实。因为按照奥斯丁的观点，主权者在法律之 令说”和 “法律与道德的分野”上。他的这一学说 上，是不受法律约束的。其二，法律命令说不能说 最终促成了法理学成为一门独立的学科。 明法律的连续性现实。因为当出现政权和平更替时 一、奥斯丁的主要法律思想 法律制度的更换并不需要主权者发布命令。其三， 法律命令说。奥斯丁在他的 《法理学的范围》 许多法律规则具有授权性质因而不具有强制性，这 中用了他很大篇幅论述 “法律命令说”。他认为， 些规则与某些义务性质的规则有着明显区别。权利 “严格意义上的法律或规则是一种命令。” 〔2〕 奥斯 主体或权力主体如果不运用这些权利或权力，则不 丁进一步解释了 “命令”， “如果你向我表示或告 存在强制运用的问题。因此，授权规则不是以制裁 知一种进行停止某种行为的希望，而当我们拒绝按 为后盾的命令。其四，在义务性质的规则中存在着 照你的希望去行动时，你则以一种灾难来惩罚我， 积极义务规则，不以强制作为必要因素。 因此你对我的希望的表示或告知就是命令。”但是 “应然法”和 “实然法”的分野。法律命令说 奥斯丁又认为单纯的希望并不构成命令，必须同 明确地认为，法律是主权者的命令。那么，这种命 sanctions）或 “强迫服从” （enforcement “制裁” （ 令是否存在好坏？奥斯丁明确指出， “‘法律是什 ofobediences）相联系， “假使不遵守命令，就很 么’是一回事， ‘法律应当是什么’是另一回 可能招致不利。”〔3〕 奥斯丁又认为，并非所有的命 事”。 〔6〕 只有前者才是法理学的研究对象， “法 令都是法律， “对行为或不行为具有普遍约束力的 理学的研究对象是实在法，亦即我们严格使用的 命令便是法律或规则；而那种只对特定的行为或不 ‘法’一词所指称的规则，是 ‘准确意义上的法’”， 行为的命令，则是偶然的或特殊的命令。” 〔4〕 在 “法理学是与实际存在的由人制定的法有关，或者 此，他认为只有 “具有普遍约束力的命令”才是法