国家赔偿法问答题.docVIP

简述在行政赔偿程序前，如何确认行政行为违法？答： 现有国家赔偿确认的程序大体是：行政违法行为的确认适用行政复议或行政诉讼程序；违法事实的确认参照行政复议或行政诉讼程序。具体的做法是：或者赔偿义务机关自己确认，主动赔偿；或者由赔偿请求人通过行政复议或者行政 诉讼程序申请确认。确认国家机关职务行为是否违法，是请求国家赔偿的前置条件，亦是赔偿请求人获得国家赔偿的必经程序。但应有谁来确认，通过什么程序来确认，却存在不少问题，主要有以下几点：（1）没有统一的确认程序。行政赔偿中的确认程序与刑事赔偿和非刑事赔偿的确认程序不统一，各有各的特点；（2）没有统一的行使确认权的主体。行使赔偿中确认行为违法性的主体可以是复议机关，也可以是人民法院，司法赔偿中确认行为违法性的，可以是人民法院，也可以是公安、检察、监狱管理部门等等。造成这种状况的原因一方面是由于国家赔偿设定的义务机关的多元性及职务违法行为的多样性，决定了国家赔偿确认程序的复杂性；另一方面是由于现行监督体制的不完善造成的。司法系统违法行为的确认，仍然是由本部门自行确认，自行纠正或补正，而不是由别的部门依法纠正。这里面既有历史的原因、深刻的社会根源，又有思想、理论的根源等因素。（3）发展与完善国家赔偿确认程序的设想 ，就是应尽快扩大人民法院的司法审查权由人民法院统一行使审查权，加强法律监督机制，以保证国家赔偿法的正确实施，防止有关的国家赔偿义务机关拖延赔偿。 如何确定区分公安机关的职务行为是具体行政行为与刑事诉讼中的行为的标准？答： 公安机关具有双重主体身份。它既是刑事侦查机关，又是治安行政机关，它可以对刑事犯罪嫌疑人实施刑事强制措施，也可以对公民实行行政处罚、行政强制措施。应当对公安机关的具体行政行为与刑事行为的区别给予澄清。根据刑事诉讼法的规定，我国刑事侦查行为包括：讯问犯罪嫌疑人，询问证人和被害人，勘验、检查、搜查，扣押物证、书证，鉴定，通缉、拘传、取保候审、鉴视居住、拘留、逮捕等；《国家赔偿法》第三条第（二）、（三）、（四）项，明确列举了三种典型的行政事实行为。具体为：（１）非法拘禁或者以其他方法剥夺公民人身自由的；（２）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（３）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。只要行政机关及其工作人员在行使行政职权时实施这种事实行为侵犯人身权，受害人就有权取得赔偿的权利。对此，应注意三个要素。其一是主体、时间要素。刑事行为必须在刑事立案后在侦查犯罪行为的过程中实施，公安机关在刑事立案之前实施的行为一般应当认为是行政行为；其二是依据要素。刑事侦查行为必须在刑事诉讼法的明确授权范围之内，在刑事诉讼法授权范围之外实施的行为，均不属刑事行为；其三是对象要素。刑事行为必须针对刑事诉讼法规定的对象。公安机关只能对刑事犯罪嫌疑人等对象实施刑事强制措施，如果对与侦查犯罪行为无关的公民采取刑事强制措施，则是对刑事诉讼法授权范围的超越。在这种情况下，尽管具有“刑事强制措施”的名义，实际上仍是具体行政行为。 如何确定公安机关职务行为中的具体行政行为与公安机关在刑事诉讼中的司法行为的标准？答：要解决这个问题，首先必须弄清楚公安机关执行职务的行为属于何种性质的职务行为，具体是指必须区分开公安机关的治安行政行为与刑事侦查行为，亦可称公安的具体行政行为与刑事司法行为。关键是从两个方面入手：第一、掌握区分这两种行为的依据。区分公安机关的具体行政行为与刑事司法行为的依据有：（1）实施行为时所依据的法律不同。前者依据《治安管理处罚条例》等行政法律、法规；后者则依据刑法、刑事诉讼法。（2 ）二者在采取强制措施时使用的特定名称不同。（3）办案的程序、立案的条件、立案的性质不同。（4）法律后果不同：对公安机关的具体行政行为，人民法院可以受理、审查，属行政诉讼的可诉范围；而对刑事司法行为不能受理和审查。（5 ）违法行为造成的损失承担的赔偿责任不同。行政违法行为承担行政赔偿责任，刑事司法违法行为则承担刑事赔偿责任。第二，用以上标准去正确界定公安机关的具体行政行为与刑事司法行为。具体做法是：（1 ）根据实施行为时所依据的法律、法规，以及使用的强制措施的特定名称，所立案件的性质，办案的程序来判断。即根据公安机关实施行为的形式要件去判断，符合刑事司法行为的形式要件的，界定为刑事司法行为；（2）在采取强制措施时，未适用刑法， 刑诉法也未依照办理刑事案件的程序立案，又未使用刑事司法行为中强制措施的特定名称，因而难以区分性质的行为，一般应认定为公安行政行为，法院可以进行司法审查；（3）只要实施了刑法，刑诉法没有明文规定的行为， 或形式要件不明的行为，均可视为行政行为。 简述公务过错原则内容并对其进行评论？答：公务过错被称为客观过错，是指公务活动欠缺正常的标