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第十一章 革命根据地法律制度 一、马锡五审判方式 马锡五审判方式是抗战时期，马锡五在任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长的时候创造的一种走群众路线的审判方式，是抗日民主政权创立的一种将群众路线的工作方针运用于司法审判工作的审判方式。 主要内容是简化诉讼手续，实行巡回审判、就地审判。在审判中依靠群众、调查研究，解决并纠正疑难和错案，使群众在审判活动中得到教育。 马锡五审判方式的特点： 1、深入农村、调查研究，实事求是地了解案情； 2、依靠群众、教育群众，尊重群众意见；3、方便群众诉讼，手续简便，不拘形式；4、坚持原则，依法办事，廉洁公正。 包括三个有机联系的步骤：查明案件事实；听取群众意见；形成解决方案，说服当事人接受。 二、马锡五的司法传人 从1949年以来，中国每个时期涌现的法官典型，几乎都有马锡五的影子。好法官的标准一直是马锡五式的：强调劝说，亲民，和民众打成一片，善调解。 按此标准，女法官有天然的优势，搞民事的法官容易出彩；同时，因为中、高级法院审理的多为上诉案件，很难调解，所以基层法官易“冒尖”。 宋鱼水 金桂兰 陈燕萍 “搞定就是稳定” “摆平就是水平” “没事就是本事” 新时期的法官典型一方面贯彻民本，敢于为民伸冤做主，并在诉讼程序上采取便民措施；另一方面以情代法，往往运用直觉思维，轻视法律的规定，而后者显然就是中国法治现代化过程的重大问题之一。 三、司法能动主义 司法能动主义，是指司法机构在审理案件的过程中，不遵循先例、不遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。 司法能动主义意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。它的本质就是法官或法院行使“司法上的立法权”。 司法能动的必要性： 1、国际司法能动主义浪潮 1970年代以后，法官更加积极地介入立法过程的现象并不限于美国，包括大陆法系在内的很多国家中，法官的活动都已经超出了法律解释的范畴，在一定程度下也进行政策性判断，也创建权利甚至还参与订立法律规范。 2、经济社会发展的需要 从改革开放以来，我国一直处于剧烈的转型期：从计划经济向市场经济转型、农业社会向工商业社会转型、熟人社会向陌生人社会转型、人治向法治转型。司法能动可以说与经济社会变化的大小程度成正比。 3、成文法的天然局限性和我国法律成文化程度较低的需要 成文法不可避免地存在语言的歧义性、立法的滞后性等天然局限性。所以，法官不可能只是机械地适用法律条文，简单地通过三段论就能解决所有的纠纷。 改革开放以后，我国尽可能使法律能跟上经济的迅猛发展和社会的剧烈变迁。在这种情况下，确立了“立法宜粗不宜细”、“成熟一条制定一条”的立法原则，到目前为止，全国人大常委会仍在继续这一原则。 4、我国一些法学者对司法能动主义片面的介绍和鼓吹，也起到了推波助澜的作用 部分学者以西方国家尤其是美国的司法制度为参照物，全盘引进西方的话语体系，主张“由立法中心主义向司法中心主义转向”、“司法是解决纠纷的最后一道防线” 等。 我国法院目前所表现出来的司法能动主义过于活跃：一是无序，二是无界限。 目前，司法能动主义在我国主要表现为以下五种情形： 一是通过法官审判或者司法解释对现行法律作出有别于立法原意的主观性解释； 二是通过立法性司法解释填补法律漏洞； 三是通过司法解释或者个案审判，作出与现行法律规定相冲突的解释； 四是在判决主文中直接援引宪法条款作出裁判或者在裁判说理部分援用宪法原则或精神进行说理； 五是对法律、法规、规章进行合宪性或合法性审查。 能动司法的限度： 对于司法权来说，被动是主要方面，主动是次要方面。 第一，要坚持依法司法，在法律范围内实现能动司法。 第二