论判例法在中国的适用前景.pdfVIP

2009.5（中） ·法学研究· 论判例法在中国的适用前景 张美慧 摘 要 中国古代虽有判例形式存在，但并没有制度化。近代以来，我国受到大陆法系的影响，现行法以制定法的形式存 在，判例法还未得到司法界的明确认可。本文指出就我国的现状而言，判例法可以作为制定法的补充。 关键词 判例法 法律移植 大陆法系 ( ) 中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009-0592 2009 05-019-02 在普通法法系中，所谓判例（ ， ），即具有先例 的三权分立，从最高法院要向全国人大负责就能略窥一二。判例法是 decided case precedent 作用的高级法院判决。准确的说，是判决中的法律原则和规则。如果 与三权分立制度紧密联系的，强调的是权力的制衡；而我国的政体则 这种先例——规则被确认为有与制定法类似的法律效力，则它是判例 是民主集中制，判例法的实施必然会破坏民主集中制原则。同时，判 法（ ），并对此后的下级法院处理类似案件起着前例的约束力 例法必然意味着法官造法（尽管不是立法），而这在我国是不允许的。 case law （ ）或说服力( ) 。判例法是具体案件诉讼 “国家维护社会主义法制的统一和尊严”，在我国只承认制定法、国家 binding effect persuasive effect 的结果，虽属成文法（各种判例汇编的存在即很好的说明了关于“判例 政策、国家承认的习惯为法律渊源，并且只承认最高法院的少数司法 法并非习惯法”这一误解的错误），但不是我们通常意义上理解的成文 解释。我国是上级法院监督下级法院，上级法院判决不是依据，上级 法——成文法典；它是各级法院所做的判决，而非如民法法系中的成 法院不能指导下级法院的工作，只能接受上诉，否则会背离了法院独 文法由立法机关制定并颁布。 立行使审判权的原则。如果引入判例法，必然会导致宪法上规定的基 一、中国具有成文法的传统 本原则的紊乱，由此而导致的修宪等等一系列事件不利于宪法的稳定 古代中国作为中华法系的母国，自始至终都是一个成文制定法国 和尊严。 家。即使是不成文的习惯法占主导地位的夏商周三代，也有“夏有乱 （二）我国的具体国情不适用判例法 政，而作《禹刑》；商有乱政，而作《汤刑》；周有乱政，而作九刑”（《左传》 我国的经济社会发展极不平衡。在东南沿海适用的法律，到了内 昭公六年）的记载。春秋时期拉开成文法运动帷幕的“铸刑鼎”事件， 地和偏远地区就不一定那么符合需要。连美国尚无全国统一适用的 是中国古代第一次公布法律，更是标志着中国古代成文法典的产生。 普通法，而只有各州单独使用的普通法，因为美国是联邦制国家，各州 尽管中国在秦汉至宋历代时都有如“廷行事”、“比”和“例”这样的判例 都有独立的立法权，而联邦权力只是宪法授予的权力，因此联邦不可 法出现，但由于判例法的使用造成了酷吏以例破律，任意出入人罪，导 能有制定法以外的普通法。即使在今天，联邦法院也只有在审理联邦 致司法混乱，从而在中国历史上，“例”并未享有多少好的名声，中国的 案件和宪法规定的“州际商务条款”时才适用联邦法律。这一点在我 判例法并无多少发展。可以说，中国虽有判例法之传统，但没有制度 国是否适用？我国的国家权力也只是宪法授予的，尽管我国并不是联 化，它不是一种稳定的法律形式。 邦制国家，但我国是否就应该实行通行全国的判例法？最高法院的判 事实上，古代中国法律的代表就是一部部法典。霍姆斯在《普通 决自然应有约束力，但各省、直辖市相互之间判例的说服力程度如何 法》一书中写道：“法律的生命……是对于时代的需要的自觉与不自觉 确定？是具有强烈的说服力还是只有参考力？由于我国的发展实在 的感受。……法律代表着一个国家多少个世纪的发