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论片面共犯的理论基础 「作者简介」林亚刚　武汉大学法学院副教授，法学博士。赵慧　武汉大学法学院硕士研究生。 「内容提要」犯罪共同说和行为共同说分别是完全共同犯罪和片面共同犯罪的理论基础。片面共犯生存的逻辑起点就在于法律实践的发展和其自身独立的价值追求。片面共犯的成立不仅仅在于必须有共同犯罪的意思，而且实施的只能是帮助行为，但其前提有赖于实行犯的实行行为。 「关 键 词」共同犯罪/片面共犯/成立要件 「正 文」 一、片面共犯的理论论争 片面共犯（注：有学者亦称为片面合意的共同犯罪和单向共犯。见李敏：《论片面合意的共同犯罪》，载《政法论坛》1986年第3期，第38页。）是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知道其给与协力，因而缺乏共同犯罪故意的情况。（注：马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第514页。）对于片面共犯，中外刑法理论界一直存在争议，争议的焦点关键在于“如何理解共同犯罪的主观联系”。（注：陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第115页。）共同犯罪（注：共同犯罪的罪过在刑法界存在争议，由于篇幅限制，本文依我国刑法学界的通说即承认故意的共同犯罪出发来论述片面共犯。）的成立有两种学说：一种为犯罪共同说，一种为行为共同说。（注：牧野英一称犯罪合一说和行为合一说，见义岛楼夫译：《刑法学说汇纂》，法学编辑社1913年版，第122-123页；韩忠谟先生亦称客观说与主观说，见韩忠谟：《刑法原理》，雨利美术印刷有限公司1981年年增订14版，第262、263页。）犯罪共同说认为，成立共同犯罪，除有共同的犯罪行为之外，必须要有共同的犯罪意思联络，否则不发生共犯关系。行为共同说认为，共犯关系的发生，仅以双方的共同行为即可，至于其意思如何，则在所不问。主张片面共犯的学者（亦称积极说）认为，“共犯之观念，不以双方的故意为必要，共犯者一方，虽无与他人共同之认识，而他之一方，有此共同之认识时，仅此一方可生共犯关系。易言之，得认有一方的共犯也。” 否定片面共犯的学者（亦称消极说）认为，共犯关系之发生“以实施犯罪前，共犯者间须有共通之故意，若事前无互相加功之认识时，各成立单独犯，而不发生共犯关系也。”（注：郗朝俊：《刑法原理》，商务出版社1930年版，第260页。）因而主观联系的界定决定片面共犯的成立与否。 在日本刑法学界，主张片面共犯的学者认为“盖共同加功的意思属于犯人心理的事项，其相互交换或共犯者的双方有此交换，不过是外界的事项。故予辈认为，作为共犯的主观要件的此意思，在此片面的场合，尚可成立，在这种场合，对于有此意思的一方，生片面的效果。”（注：（日）牧野英一：《日本刑法》，第395页，转引自马克昌、罗平：《论共同犯罪的概念和要件》，载《政法论坛》1985年第4期，第5页。）否定片面共犯的学者认为“共犯以共犯间的意志联络为要件……所谓片面的共犯，由于欠缺共犯成立的重要条件，著者认为应该完全否定它。”（注：（日）植松正：《再订刑法概论。1　总论》，第381页，转引自马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第515页。）对于这两种观点，有学者提出不同看法，这也是日本刑法学界的通说，即否定片面共同正犯而肯定片面从犯的存在。（注：参见（日）大冢仁著、冯军译：《犯罪的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第262-266页。） 在美国，存在与片面共犯相对的概念，即潜在同谋犯（potential accompolice）。潜在同谋犯的规则在于“只要帮助者认识到他在帮助他人实施犯罪，这种被帮助人不知情的犯罪帮助者”（注：储槐植：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第159页。）构成犯罪。共同犯罪所谓的共同犯罪意图仅指犯罪意图的相同性质，而不要求彼此知道，只要有一方共犯知道自己在与他人共同加功于犯罪行为即可。如此，“潜在同谋犯规则并不违反共同犯罪要求共同意图这个原则，只不过是一种特殊形式的共同犯罪意图”。（注：储槐植：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第159页。）英国刑法在一定范围内也肯定片面共犯的存在，根据《1972年刑事审判法》，在“促成”的情况下可构成片面共犯。由此可见，虽然各国在片面共犯问题上存在不同的争议，但承认片面共犯为共同犯罪的一种形态已为世界各国所共识。 二、片面共犯存在的理论基础 在我国刑法学界，对于片面共犯，学者们存在不同看法：有人否定片面共犯概念，认为不存在片面的共同犯罪。（注：蒲全方：《“片面共犯”应予否定》，载《法学与实践》1986年第6期，第35-36页；何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社