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关于预防职务犯罪立法的思考 徐淼生 预防职务犯罪作为检察机关的一项新的业务工作，自开展以来就取得了一定的社会和法律效果。尤其是惩治和预防腐败体系的建立，预防职务犯罪工作的重要性更为人们所认识，但是如何在立法的层面上推动和促进预防职务犯罪工作，则是一个值得我们思考的问题。 一、预防职务犯罪立法的重要意义 由于我国正处于向市场经济的转轨阶段，一些预防职务犯罪的机制没有及时完善，社会正处于社会主义初级阶段，还存在着职务犯罪滋生和蔓延的土壤和条件，惩治腐败和健全职务犯罪预防机制已成为刻不容缓的课题。因为预防职务犯罪有自身的独特优势与作用。其一，预防职务犯罪具有根治犯罪的彻底性。我国现阶段仍存在职务犯罪产生的政治、经济和文化方面的原因和条件，光靠打击无法消除这些原因和条件。而预防职务犯罪通过深化改革、加强管理、完善制度等措施，着力于消除职务犯罪产生的原因与条件，这如同釜底抽薪，是消除职务犯罪的治本之策。其二，预防职务犯罪具有效益性。职务犯罪每年给国家和社会造成无法估量的巨大损失与危害。为追诉职务犯罪，国家还要投入巨大的人力、物力和财力。而职务犯罪预防工作投入相对较小，通过有效预防，做和风化雨的工作，可以避免或减少职务犯罪可能给国家和社会造成的巨大损害，具有巨大的社会效益。其三，预防职务犯罪具有主动性。古人云，先发则制人，后发则制于人。在与职务犯罪的斗争中，如果只重视案后的打击而疏于案前预防，司法机关将处于打不胜打的被动境地。而做好案前预防，及时将职务犯罪消灭在萌芽状态，就能在与职务犯罪斗争中掌握主动，立于不败之地。虽然最高人民检察院出台了《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》，明确了当前和今后一个时期检察机关预防职务犯罪的重点和任务， 但是，作为部门的一个普通的文件，其中整个法学体系处于较低的层级，其影响力和实际效力是值得研究的。检察机关开展职务犯罪预防工作，主要是从我国《宪法》、《人民检察院组织法》和全国人大常委会《关于进一步加强社会治安治理的决定》中寻找依据，而没有一部专门的具体的法律。缺乏专门的法律，一直困挠着职务犯罪预防工作的开展，一些检察机关在开展职务犯罪预防工作中遭遇“冷漠”、吃“闭门羹”，甚至遇到“抵制”。现实告诉我们：预防职务犯罪，仅依靠到法律、决定、精神中去寻找依据和依靠有关文件、指示已经不能适应时代的要求,预防职务犯罪亟待立法。 二、预防职务犯罪的立法依据 （一）创设预防职务犯罪法的可能性 宪法、其它法律和党的政策为预防职务犯罪立法提供了强有力的法律依据。我国《宪法》规定，国家通过思想教育、道德教育、文化教育、纪律与法制教育，加强社会主义精神文明建设。《人民检察院组织法》也规定，人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自沉地遵守宪法与法律，积极地同违法行为作斗争。全国人大常委会于1991年通过的《关于加强社会治安综合治理的决定》是就所有犯罪的综合治理而定的，当然也包括对贪污贿赂、渎职等职务犯罪的综合治理。2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》，明确了中央和地方的立法权限，为预防职务犯罪立法提供了程序依据。这些法律和规定，既是检察机关开展预防职务犯罪工作的法律武器，也是预防职务犯罪立法的有力法律依据。此外，党的十五大、十六大、邓小平理论、江泽民“三个代表”思想，以及党中央和国务院确立和制定的一系列关于预防和治理腐败的方针、措施，不仅为预防立法指明了方向，也为预防立法提供了强有力的政策依据。 （二）创设预防职务犯罪法的可行性。 职务犯罪预防工作正在得到全社会的关注，一些地方已经进行了相关立法。截至2004年12月全国已有湖南与四川、安徽、黑龙江、西藏与宁夏等省自治区地方人大制定了地方性预防职务犯罪法规，有62个地方人大制定了地方性规范性文件，有75个地方人大及检察机关正在研究制定预防职务犯罪立法草案。 早在1998年，河南省方城县人大常委会就通过了《关于加强检察建议工作的决定》；广东省江门市人大常委会也通过了《关于加强检察机关预防职务犯罪监督工作的决议》。这些决定与决议，从一个侧面为预防职务犯罪立法提供了先例。我国首部地方性预防职务犯罪法规出台在江苏省无锡市。无锡市检察机关预防职务犯罪工作开展的较早，并取得一定的成绩与经验，江苏省和无锡市两级人民检察院共同研究决定，无锡市先行探索，为预防职务犯罪立法。2001年6月9日无锡市九届人大常委会经审议后批准，于2001年8月1日起施行。2001年7月30日，湖南省九届人大常委会第二十三次会议通过了《关于加强预防职务犯罪工作的决议》，至此，全国第一部由省级人大常委会通过的关于加强预防职务犯罪的地方性文件产生。《安徽省预防职务犯罪工作条例》于2002年11月30日获得通过，并于2003年1月1日正式实施。作为我国第一部