商事代理与相关概念辨析.pdfVIP

And · LogalSystomSociotV f叁箜l』圭塾金 兰!!旦堡型旦 二篮翟盏麓 商事代理与才目芙概念菥析 王睿 摘要商法学者在强调商事代理应当独立于民事代理制度而存在的时候，并没有对“商事代理”的概念进行很好的辨析， 其内涵和外延在不同的叙述者那里是不一致的．本文具体考察了商法上涉及代理的若干制度，指出商法上涉及代理的制 度相互间有很大的差异，各制度不是一以贯之地完全独立，或属于对民事代理的特别规定，笼统的商事代理概念对立法或 学术研究并无助益，应当淡化这一概念转而注重对各具体制度的研究． 关键词商事代理商业使用人代理商行纪 中图分类号：D913．99 文献标识码：A 商法学者在强调商事代理应当独立于民事代理制度而存在 委任或委任合同中。直至拉邦德提出区分论。代理制度才在法律 的时候，并没有对“商事代理”的概念进行很好的辨析，其内涵和 体系中找到了自己的位置。 外延在不同的叙述者那里是不一致的。主流的观点将商事代理 需要指出的是，代理理论的广泛承认无疑是基于实践的需 等同于代理商的行为，如“商事代理指的是代理商以自己的名义 要。有的学者进一步明确指出民事代理理论是对商事委托代理 或以委托人的名义为委托人卖或买或提供服务，并从中获取佣 实践经验的接受与推广，其重要依据即为拉邦德于1866年发表 金”o。还有不少学者认为商事代理应当更广泛地容纳商业使用 的《依德国一般商法典在法律行为成立的代理》。“拉邦德是从德 人，以及行纪乃至居问。此外从商事代理的概念引申出的“商事 国旧商法中发现了‘委任’与‘授权’的分离，并在此基础上将之推 代理人”，其所指亦十分混乱。 广至委托代理的一般原则”，因此“并非先有民法代理之制度，商 子日：必也正名乎?名不正则言不顺。很多问题，包括商事 事代理才铍承认，相反，代理与基础关系之分离，乃至于代理一般 代理与民事代理关系的分歧都是源于概念使用的混乱。厘清诸 制度的规定，毋宁系受到商事代理发展的影响。蚍“商代理才是整 多概念的内涵和外延，并非恪守概念法学的思维方式，而是为深 个代理制度的滥觞，民法代理制度是在商代理实践基础上的删繁 入探讨商法领域的诸多问题构建一个有效沟通的平台。 就简与抽象概括。”1有学者以此为依据来论证商事代理的独立地 本文首先回顾大陆法系民事代理制度，强调区分论背景下代 位，笔者认为是不可取的。不可否认代理制度来源于商业实践的 理权概念之于代理制度的特殊意义。然后，分别探讨经理人及雇 需要，然而法律体系一旦形成，就有其独立于现实，并规范函摄现 员的代理行为、代理商、行纪等商业领域涉及代理的具体制度。 实的能力。德国新商法的制定就是在对旧商法的修正的基础上 最后，在此基础上分析指出：商法上涉及代理的制度相互间有一 进行的，其修正的目标是与民法典调和且兼顾新的经济发展。为 定的差异，笼统的商事代理概念对立法或学术研究并无助益，泛 了实现第一个目标，原商法典中的许多规定都被移植入了民法典7， 泛地谈论商事代理与民事代理的关系只会徒增混乱。笔者认为 从而确立了民法的一般法地位。就代理制度而言，民法中所形成 应当淡化商事代理的概念转而注重具体制度的研究。 的代理制度作为平衡三方利益的一般原则，民商事领域均在其函 一、民事代理制度的回顾 摄范围之内，后文将通过详述商业领域代理的具体类型阐述民事 以德国民法为代表的潘德克顿法系是以法律行为这一高度 代理在商事领域所具有的一股法地位。 抽象的概念为核心构建起来的。法律行为以意思表示为核心要 大陆法系的民事代理制度以代理权为核心，代理权是使代理 素．位于总则的地位，统领各编，被视为私法自治的工具。继受此 人所为的行为对本人发生效力的依据，而代理权的取得既可以基 体系的的各国民法一般在总则编规定代理制度。《德国民法典》 于本人授权这一法律事实，还可以基于法律的规定，基于表见代 第164条规定：“代理是代理人于代理权限内，以本人的名义所为 理规则，基于事后的追认等。而代理权的有无，范围