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2008年第2期 法制与经济 NO．2。2008 (总第 163期 ) FAZHIYUJINGJ (Cumulatively，NO．163) 论止付令的法律性质 杨 帆 (厦门大学法学院，福建 厦门 361005) [j商 要】信用证欺诈和独立担保欺诈的救济手段之一是发布止付令，我国在2005年也通过司法解释引入了中止支付程序。 然而对于止付令的法律性质仍有不同看法。本文通过分析认为止付令在英美法系国家表现为禁令，在大陆法系表现为假处分。而 在我国的现行法律体系中则应当归入财产保全的范畴。 关【键词】止付令；中止支付；信用证欺诈；法制变迁 止付令是针对信用证和独立担保欺诈的一种常用的救济 行动一样有效地补救不法行为之时，即可发布禁令。中问禁令 形式。①由于信用证和独立担保是在单据而非货物的基础上来 是信用证诉讼中最常用的禁令，它发展起来的主要 目的是防止 运作的，而单据又极其容易伪造，因此，信用证和独立担保常常 继续性的伤害或者是形势的变化使得原告最后难以获得救济。 会受到欺诈的威胁。一旦信用证或独立担保项下的款项被伪造 法庭一旦发布了禁令，当事人就必须遵照执行，如果不遵守禁 的单据兑付，它们就可能永远也找不回来。所以在欺诈案件中 令可能受到民事或刑事藐视法庭罪的惩罚。 银行和开证申请人首先关心的是被欺诈的财产不消失，止付令 由于禁令是一种针对人的临时性司法措施。它可以禁止银 也就成了主张信用证欺诈的人 (开证申请人或开证人)寻求的 行支付信用证项下的款项，因此成为了对付信用证欺诈的有力 主要救济手段。 武器。当然在美国法院只有在特别的情况下作为非常重要的例 最高人民法院在 2005年 10月24El通过，2006年 1月 1 外才给予主张信用证欺诈一方以禁令救济。要求给予禁令的举 El起施行的司法解释 最《高人民法院关于审理信用证纠纷案件 证标准很高。 若干问题的规定》中首次在我国引入了止付令程序。该司法解 二、大陆法系：假处分 释第九条规定开证申请人、开证行或者其他利害关系人发现有 大陆法系的国家同样也不得不面对信用证欺诈所带来的 欺诈情形的。并认为将会造成难以弥补的损害时，可以向有管 挑战，而以德国为代表的大陆法系国家所采用的武器是假处 辖权的人民法院申请中止支付信用证项下的款项。但是该司法 分。在德国法下，“如就信用状为请求，显属一种权利滥用。如： 解释对上述止付令的法律性质没有加以确定，而明确止付令的 交付一显然与履行契约不适合之货物(箱中填装石块)。当然银 法律性质至少有两个方面的意义：第一，可以确定该司法解释 行并无义务在此种情形 自行提出诈欺之抗辩，其大可主张与买 是否有越权之嫌。如果止付令在法律性质上属于我国 《民事诉 卖交易毫不相干，因此必须予买方以机会，藉假处分之助行使 讼法》已经规定的诉讼程序，那么该解释就可以看作是对现行 本身之权利，以阻止信用状金额之支付。”在这种情况下 “如买 法律的细化，否则就可能是突破现行立法。第二，明确止付令的 方有意要求卖方放弃信用状之权利，则应考虑假处分 (einst— 法律性质有助于与止付令有关的法律适用。虽然该司法解释引 weiligeVerfugung)之问题 ”。 入了止付令，但并没有对其规定的面面俱到，对于止付令程序 所谓的假处分是指 “债权人就金钱以外之请求，因请求标 与诉讼程序的关系，损失赔偿等等问题还是要依靠民事诉讼法 的之现状变更 ，El后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全 的一般规定来加以解决，而明确其法律性质就可以明确应当适 强制执行，由法院准许债权人申请所为暂时性之处分措