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过失犯罪中的结果回避义务 寻乌县法院 王涛 一、问题的提出：是否违反结果回避义务是过失犯罪需要判断的要素。 现在的司法实务界对于过失犯罪几乎都以行为人具体的预见能力来判断过失，进而根据法律分则条文规定的客观构成要件认定过失犯罪。这种判断方法在刑法理论上称之为旧过失论。由于该观点存续时间较长且考虑因素较少被司法实务界普遍接受。但也由于该学说很容易导致结果责任和不能适应现代社会的发展而被受到理论界的批判。 刑法条文第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”无疑预见能力是过失犯罪需要判断的。除此之外，过失犯罪还需要考虑哪些因素呢 二战以后，科技高速发展像高速交通、治疗手术、医药实验、土木工程等具有高度危险的行为在现代社会不可避免的存在，国民在享受科技进步的同时也承担着它给我们带来的危险，这种危险在刑法理论上叫做被允许的危险。而实施这些行为的行为人几乎都能遇见到行为的危险性甚至能预见到行为可能导致的实害结果，而一旦发生实害结果,按照旧过失论的观点一般都可以认定为过失犯罪。因此司法实务中如果继续持旧过失论的观点，那么谁还敢驾驶机动车，因为无论结果是否可以避免，只要按照交通法规认定为全部或者主要责任，就可构成交通肇事罪。谁还敢进行医疗手术，因为无论是否按照了操作规程、无论是否征得被害人家属同意，一旦结果发生就要承担刑法责任。 正因为旧过失论势必会阻碍科技进步，限制国民享受科技进步带来的益惠，刑法理论界一直致力于对旧过失论的改造，限制旧过失论处罚范围过宽的缺点，进而发展成为新过失论、超新过失论以及修正旧过失论，由于超新过失论不仅没有限制旧过失论的处罚范围甚至扩大了过失犯罪的处罚范围以至于在学界没有立足之地，就新过失论以及修正旧过失论而言都承认过失犯罪是违反了注意义务，而且还承认注意义务包括结果的预见义务以及结果的回避义务，即通过结果回避义务来限制过失犯罪的处罚范围。换言之，在具有预见能力的前提下，即使行为本身是高度危险的，但只要行为人履行了一般的合理的人所应履行的结果回避义务，结果还是发生的情况下，行为人不承担过失犯罪的刑事责任。 二、要素的性质、地位及意义： 违反结果回避义务是过失犯罪的违法要素 违反结果回避义务是责任要素还是违法要素，在学界存在不同的观点，就目前比较主流的观点认为，违反结果回避义务是违法的要素。违法与责任是犯罪的两大支柱，要成立犯罪必须具备这两大要素，我国刑法第十五条的规定并不是关于过失的规定，而是关于过失犯罪的规定，因此是关于过失犯罪违法要素和责任要素的规定。过失是以预见能力为前提的一种心理状态，是主观的，属于过失犯罪中的责任要素。违反结果回避义务是导致实害的原因，这是客观的要素，违法是客观的，因此在犯罪论中违反结果回避义务是违法的要素。违反结果回避义务包括了作为与不作为，在作为的情况下是指没有按照结果回避义务的要求乱作为导致了结果的发生，在不作为的情况下是指要求行为人做的行为人没有做导致了结果的发生。 弄清楚了没有履行结果回避义务的性质及地位，那么我们应当与行为人的预见能力为前提判断行为人是否存在过失，同时考虑行为人有没有履行结果回避义务这一违法要素。 三、结果回避义务（基准行为）的判断 （一）作为结果回避义务主要参考因素的预防结果发生的规则，其保护目的的违反始能产生结果回避义务（结果回避义务的来源→预防结果发生的规则→违反预防结果发生规则的保护目的）。 何为结果回避义务？笔者认为就是行为时作为一般的合理的人应该履行的，能够避免结果的发生义务要求，这种义务要求在刑法理论上称之为基准行为。只要行为人的行为符合基准行为所要求的，就履行了结果回避义务，不成立过失犯罪。然而基准行为的来源于哪里，或者说基准行为的行为模式是怎样构造的？ 必须承认这一点，预防规则可以成为基准行为的主要参考因素。因为考虑到被允许的风险虽然给我们带来了益惠，但同时也给我们带来了风险。为了最大限度的减少该行为给国民带来的风险，国家制定了预防规则，国家在制定预防规则时是集众人智慧，考虑也是比较周全的，如果行为人按照预防规则行事那么危害结果几乎是可以避免。且各国刑法制定了越来越多的行政刑法，因而把预防规则作为基准行为模式的构成主体又有具有可操作性，因此，预防规则可以成为基准行为的参考因素。 对于预防规则我们必须注意以下三点： 第一、预防规则也只是基准行为的主要参考因素。因为结果回避义务的要求是一般的合理的人应当履行的、可以避免结果发生的因素，换言之，除预防规则以外可能还有其他义务来源，因而仅以预防规则来判断结果回避义务的违反是不够的。 第二，并不是一个规范的所有条文都是预防结果发生的规则，而只有预防结果发生的规范才能成为结果回避义务的来源。国家