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违约金的理论争议与实践问题(上) 韩世远 清华大学法学院 教授，博士生导师 　　一、 惩罚性违约金与赔偿性违约金:二分法的困惑 　　在1999年《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)之前,我国有过三个合同法,最早的是1981年的《中华人民共和国经济合同法》,该法第35条规定:“当事人一方违反经济合同时,应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的,还应进行赔偿,补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的,应继续履行。” [1]这一规定被有的学者解释为是继受前苏联民法的精神,将超过实际损失数额的违约金视为惩罚性违约金。 [2]这样的规定与我们《合同法》第114条有很大的不同,体现出立法思想的转变。这种转变与其说是立法者的自觉,不如说是一种必然。我们从计划经济转变为市场经济,立法思想必然发生一些变化。《合同法》第114条的规定给我们带来了困惑:怎样理解违约金?违约金有哪些类型?违约金是什么效力?对这些问题的不同理解导致了规则的不同。我们先谈定性的问题。 　　(一)《合同法》起草阶段的学说见解 　　1·主导见解 　　(1) 梁慧星先生 　　依梁慧星先生早在1982年发表的论文中的见解,惩罚性违约金,即合同(或法律)规定在不履行或不适当履行时支付一笔金额作为惩罚。而赔偿性违约金,则为双方预先估计损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于:如果是惩罚性违约金,则债