谈商事审判的调解.docVIP

谈商事审判的调解 ????????????????????????——从二审商事法官审判实务角度 ????诉讼调解是以当事人之间私权冲突为基础，以当事人一方的诉讼请求为依据，以司法审判权介入和审查为特征，以当事人之间处分自己的权益为内容，实际上就是公权力主导下对私权利的一种处分和让与。?在商事审判实践中，调解有利于减轻诉讼程序的对抗性，维护双方的长远利益和合作关系，实现“双赢”；有利于当事人息诉，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象，实现当事人的诉讼效益的价值；有利于当事人充分行使处分权，贯彻私法自治，实现法律效果与社会效果的统一；有利于当事人履行法律义务，减轻执行压力，实现法治权威和社会稳定。?但是，长期以来二审诉讼调解不高却是一个不争的事实。归结其中原因，可能存在调解理念认识不清、调解规律把握不准、调解技巧掌握不多、调解方法运用不当所造成的。在当前构建社会主义和谐社会的进程中，如何能做到“调”出和谐，“解”去纷争，确实是一个现实而重要的问题。笔者结合自己在商事审判的实践谈个人对商事审判调解的体会?。 ????一、调解在商事审判中更能发挥其作用 ???（一）调解能更好地实现商事审判的目的。商事审判目的是法院审理商事案件时其价值观念下的反映。商事审判的目的最主要有二个：一是解决商事纠纷。解决纠纷是法院的主要职能，也是民事审判工作最重要的目的。调解内容的开放性可以使法官不拘泥于双方当事人的诉讼请求和本案的事实，不限于简单地就事论事，使法官能够深入到纠纷的内部找出潜藏在表面争议后的深层次矛盾，从整体上、根本上解决纠纷。调解往往是对问题的全部和最终的解决，或者说一揽子解决，真正消除了社会矛盾。二是注重效益、节约成本。这是商事纠纷当事人的真正诉求。商事审判实践也证明，调解更加符合商事纠纷当事人的真实意愿。此外，近年来我国在立法上不断加强优先调解的规定，?使调解自身更具有合法性。 ???（二）调解更加符合商事纠纷的特点和现实状况。商事纠纷是指作为平等的商主体之间在从事以营利为目的的商事行为的过程中所发生的纠纷。?商主体固有的追求和商行为固有的个性使得商事纠纷具有不同于传统民事纠纷的特点：第一，从主体上看，商事纠纷是发生在商主体之间的纠纷，而只有具备法定条件的、被法律允许从事商事活动并办理了相关核准登记手续的民事主体，才能成为商主体。在商事纠纷中，商主体大多采取委托律师的形式进行诉讼，这是商事审判的特点之一。律师的任务是帮助委托人做出理智的选择，因其与法官相对容易交流，使得商事审判调解成功的机率有所提高。?第二，从纠纷的特点来看，商人固有的获利追求和商行为特有的逐利个性决定了商事纠纷不同于传统的民事纠纷。趋利性在商事纠纷中表现的更为突出，在效率就是金钱的理念和执行难的背景下，当事人有通过调解来及时解决纠纷的意愿更为强烈。第三，从解决纠纷所适用的法律来看，商法的适用优先于民法。近年来，随着我国社会经济的迅速发展，商事审判案件数量持续增加，新型、复杂、疑难的案件不断涌现。虽然新的法律法规和司法解释不断颁布，但法律总是滞后，许多商事案件难免会带有政策性。这些案件不仅审理难度大，而且社会影响力和关注程度高，这都促使我们在司法实践中要更多使用调解这种方式。 ????（三）调解可以弥补裁判刚性的不足。调解与裁判均以实现正义为目标，但两者的路径截然相反。判决表现为“自上而下的正义”，“裁判者根据适当的标准或规则对事实作出判断”。调解则表现为“自下而上的正义”，纠纷当事人塑造了他们认可接受的结果，而不管结果是否与适用标准或规则得出的结果相一致。当事人自由运用他们所希望的标准，不受立法机关采纳的或法院解释的标准的限制。有观点认为调解是对法律内在秩序的破坏。事实上，诉讼制度虽然在法治社会发挥着支撑性作用，但并非是完美无缺的制度。其结构性缺陷表现为以下两个内在矛盾：一个是审判维系自身正当性与妥善而全面地解决纠纷之间的矛盾，另一个则是当事人的日常生活逻辑与法律家的专门技术逻辑之间的矛盾。正是这两个不可调和的矛盾导致诉讼招致批判的所有弊病，例如，过度的形式化和技术化妨碍了实体公正的实现，高度的专门性阻碍了当事人的参与，法官的消极中立纵容了当事人之间力量的不均衡，“非黑即白”的判决方式难以达到双方都能满意的妥善解决，等等。?调解可以弥补法治刚性所带来的不足，实现调解与法治的融通互补，这也是自发秩序与人为秩序碰撞与妥协的结果。最高法院提出“能调则调，当判则判，调判结合，案件事了”的法院民事审判遵循的原则。能调解的，在审限内强调调解优先；不能调解的，应严格遵守具体法律适用及时判决。值得注意的是，法官裁判和法官调解是两种不同的角色，中国特色将两种角色定由同一法官担当，故法官要注意自己角色的变化。? ????二、调解成功的原因及关键因素 ???（一）商事审判调解