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非法证据排除之证明及其未来 　　【摘要】域外经验的启示对我国非法证据排除规则有着重要的借鉴意义，我国非法证据排除的证明制度是在借鉴国外经验与立足我国国情基础上制定的。在今后的司法理论和实践过程中，需要完善证据合法性的庭审规则的确立、控诉方的举证、辩护律师作用的发挥、法院职权的独立行使等相关配套制度建设。 　　【关键词】非法证据排除 证明责任 证明标准 　　2012年，《刑事诉讼法》的再次修改是我国立法活动中的重大事件之一。此次修改的亮点之一是比较完整地确立了“非法证据排除规则”。非法证据排除规则被正式写入《刑事诉讼法》，这提高了该规则的法律位阶，必将有助于该规则在中国的实施。在适用非法证据排除规则时，一个不能回避的问题是关于“证据是否为非法取得”之证明。证明是案件审理过程中的一个重要问题，也是查清案件事实、正确适用法律的基础所在。本文从国外有关非法证据排除的证明责任、证明标准出发，对我国的相关规定进行了评析，并进一步探讨我国非法证据排除规则的未来及相关制度建设。 　　他山之石：域外经验的启示 　　“他山之石，可以攻玉”，对域外先进经验的研究，有利于调和国外先进经验和本土资源，以适应我国实践发展的需要，促进中国法治的进步。 　　在美国有权提出非法证据排除的是非法取证过程中的受害者。被告方提出排除非法证据动议的时间一般是审判前，且必须采取书面形式。如果在审前失去这个机会，他还可以在审判中再次提出这个动议，由法庭决定是否同意，法官没有自动排除非法证据的义务。关于扣押和搜查中的证明责任，联邦法院的通常做法是根据扣押和搜查是否依据令状进行而有所差别，如果是根据令状进行的，则被告方需要证明该令状的签发是没有正当理由的或着扣押、搜查是超过令状范围的，如果没有令状，则起诉方需要证明搜查、扣押是合理的。关于口供的取得是否违法的证明责任，美国大部分州规定由控方负担，美国最高法院虽然没有直接谈证明责任由谁负担，但它也指出：“控方有宪法性的责任达到证明的标准”①，可见，美国最高法院认为应当由控方来承担证明责任。在美国，如果证明被告人有罪，需要排除合理怀疑；而如果证明其他事项，证明标准一般只需达到优势证据的程度。对于口供是否自愿的证明标准一般不得低于优势证据的标准，但也没有将该标准在全国强制性地推行，而是让各州根据自己的法律决定采取何种标准。逮捕和搜查中非法证据排除的证明标准与口供是否是自愿作出的证明标准是一致的。 　　在英国，非自愿的自白不能作为证据是其证据规则的主要内容。控诉方要证明自白是任意的而不是强制的和可能导致口供不真实的因素。在公诉方计划将被告供述作为本方证据提出的诉讼中，如果有证据证明该供述可能是通过对被告人采取压迫的手段或者通过实施可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为的方式取得的，那么法庭不得将该供述作为对被告人不利的证据提出，除非检察官能够证明该供述并非通过以上方式取得，并且该证明要排除合理怀疑。对于控诉方的举证责任，控诉方如果将被告人的供述作为本方的证据提出，法庭可以要求控诉方证明该供述并非通过采取压迫手段或者通过实施可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为的方式而取得的，并以此作为采纳该供述的条件。对于其他非法言词证据的排除，英国的做法与美国有所不同，可能不会排除。在美国，通过侦查陷阱取得的陈述都会因为违反任意自白规则或违反米兰达规则而被排除；而在英国，只要侦查人员没有主动引诱被告人犯罪，没有使用强迫或威胁的手段，这些陈述一般不会被排除。②在英国，并不是只有非法证据取证行为的受害人才能提出排除的要求，法官对证据是否排除可以进行自由裁量，不适当行为并不绝对排除。 　　德国非法证据排除规则的主要目的是着重保护个人权利和执法需要的平衡，如果警察在收集证据中有错，并不一定使得该证据被排除。在德国，并非所有的非法证据都加以排除，而是根据相应性原则，由法官根据各个案件的具体情况、采纳某个证据的重要性以及采纳该证据对个人权利的侵犯程序，再考虑是采纳还是排除该证据。在证明责任的分配上，法官可以依职权调查核实证据，但没有要求被告方需要承担证明责任，而是赋予被告方对控诉方证据能力提出质疑的权利，被告方在质疑时只需法官形成“具有较大可能性”心证即可。 　　日本在证明责任的分配上，控辩双方对本方请求调查的证据均负有证明责任，但法律对非法取得的言词证据和非法取得的实物证据的证明责任的规定有所不同。对于非任意自白，检察官需要证明其自白确属自由意志，但检察官并不一定总要举证证明自白的任意性。对于证明标准，出于强迫、拷问或胁迫的自白，以及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，均不得作为证据。③因此，被告方只需提出证据证明其口供可疑，至于被告方的口供是否具有可采性，则由控诉方举证证明，且控诉方的举证需达到排除合理怀疑的程度。对于实物证据，