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第四届“罗马法、中国法与民法法典化国际研讨会” 法典化的思考——中华法系与罗马法的影响 法典化的思考——中华法系与罗马法的影响 晚清修律者的中国固有民法观 张晋藩 一、中国固有民法的状况 宣统三年(1911年)九月初五日，修订法律大臣俞廉三等在《奏呈编辑民律 前三编草案告成折》中说：民法“虽古无专书”，但“散隶六典者，尚难缕举”，“贞 观准开皇之旧，凡户婚钱债田土等事，摭取入律，宋以后因之，至今未替，此为 中国固有民法之明证”。又说“吾国民法，虽古无专书，然其概要，备详周礼地官 司市以质剂，结信而止讼。郑注质剂，谓两书一札而别之，言保物要还。又质人 掌稽市之书契，同其度量，壹其纯制，巡而考之，是为担保物权之始。又媒氏掌 万民之判，凡娶判妻入子者皆书之，是为婚姻契约之始。又秋官司约之治民、治 地、治功、治挚诸约，郑注谓治者，理其相抵冒上下之差。大率不外租挈、经界、 功事、往来等项，实即登记之权舆。……汉兴去古未远，九章旧第户居其一，厥 后渐更增益，令甲以下流派滋繁，风习相沿，因革可溯。徒以尸素之俦，鄙夷文 法，茅茨之士，罔知诵言，遂令故府旧藏，随代散佚。” 以上是百年前清朝修订法律大臣俞廉三及法律馆内参与起草民律的法学家， 其中不乏熟悉近代资产阶级民法的留学生如章宗祥、江庸等的共同认识。值得注 意的： 1．俞廉三等正在起草的是近代资产阶级性质的民法典，他们所谈的中国固有 的民法是指中国古代社会的民事法律，二者性质有异，不能混淆。 2．中国固有的民法；虽无专书，即没有独立的民法典，但集中体现在户婚钱 债田土等法律规定中，故俞氏强调“此为中国固有民法之明证”。与此相类似，光 绪三十三年五月，民政部在奏章中也说：“中国律例民刑不分……历代律文户婚诸 条实近民法……国家(清朝)损益明制，户婚分列七目，共八十二条，较为完密”。 l 3．俞氏所举周朝己出现以“质剂”为名的契约。而且设“质人”专管市场契 约，视为“担保物权之始”。另设“媒氏”一职掌管婚姻契约。借以说明周王朝对 契约关系的重视和契约关系发展的状况。 俞氏关于中国固有民法的论断虽不全面而又语焉不详，但基本上符合中国古 代法制历史，包括民法史的实际。值得断言“中国古代没有民法”的当代某些学 者思索。如果所说是指中国古代没有近代资产阶级性质的民法，无疑是正确的， 而且属于赘言。但如认为中国四千年的文明社会没有民事法律则是违背历史真实 《光绪朝东华录·三十三年五月辛丑》，中华书局1958年版。 第四届“罗马法、中国法与民法法典化国际研讨会” 法典化的思考——中华法系与罗马法的影响 的，是在重复外国学者所云“中国古代只有刑法，没有民法”的陈旧观点。 中国是法制文明起源很早的国家，出土的公元前四世纪的“云梦秦简”，其法 律规定的周详、细密，制度构建的严整、注释律学的简洁明快是西方封建早期法 兰克法典所无法比拟的，而且秦简所载早于法兰克法典一千余年。 历史发展至西周晚期，土地国有制开始动摇，田里不鬻的法条逐渐失去约束 力，土地私有制开始确立，由此而出现了土地买卖、转让、租赁等一系列民事法 律行为。对于土地所有权转让被视为重大的民事法律活动，其过程和结果，以铭 文形式铸于鼎，鼎是所谓重器，铸于鼎以示庄重信守。不仅如此，有时周王还派 官参与所有权转移的活动。如共王时期铜器《五祀卫鼎》中，记载了裘卫以田四 田交换邦君厉田五田，得到厉的认可，并请有关官员、证人参加，签订了交换契 约。裘卫为使此项交换合法化，保护通过交换获得的“田五田”的所有权，铸鼎 记述交换的全部过程。 又如《九年卫鼎》记载了共王九年，裘：卫以车马及附属器具衣物等换取了矩 伯的土地。在举行了交换仪式之后，裘卫铸鼎，镌刻“卫其万年永宝用”的字样， 以确认和保护交换来的土地的所有权。 此外，《鬲从盈》铭文记载章氏用八邑与鬲从换田，良氏用五邑换田，结果顺 利成交，既有卷契，也有证人。《伯格簋》铭文记载一乘良马可换耕地三十田。《留 鼎》铭文记载五名奴隶可换匹马束丝。可见此种交换标准当有民事法律为据。 这一时期也出现了因侵犯他人财产权而受到官府责令赔偿的民事诉讼记录。 “智鼎铭文”就是一例。 上述以土地为标的的所有权转让是双方自愿的、合法的、官府认可的。这种 早期民间的民事法律行为的经验积累，逐渐上升为一般调整的民