论提供手淫服务不属于刑法意义上的卖淫行为兼议行政法思维与刑法思维的区别.pdfVIP

论提供手淫服务不属于刑法意义上的卖淫行为 ———兼议行政法思维与刑法思维的区别 段启俊，王 蕾 摘 要：司法实践中在认定发廊手淫服务是否属于刑法意义上的卖淫行为时存在较大争议，导致不同法院对此 类案件作出有罪、无罪两种不同判决。学界对此问题同样存在肯定说和否定说两种观点。从同一法律概念在不同部门 法的语境中可能存在不同含义，以及以社会危害性作为依据不具备衡量属性并且从刑法解释的一般理性的角度而 言，提供手淫服务不应属于刑法意义上的卖淫行为。司法实践中对此存在认识差异的原因主要在于不同主体在认定 此问题时分别采用了行政法思维模式与刑法思维模式。而由于两种思维模式在思维特征、适用范围以及逻辑线索等 方面存在较大差别，因而如果不加区分地适用就会导致不适当的甚至是错误的结论，在对刑法问题进行思考和认定 时应适用刑法思维而非行政法思维。 关键词：手淫服务；卖淫行为；行政法思维；刑法思维 作者简介：段启俊，湖南大学法学院教授，法学博士（湖南 长沙 410082 ） 王 蕾，湖南大学法学院研究生（湖南 长沙 410082 ） 发廊等服务场所提供的手淫服务是否属于刑法意义上的卖淫行为一直是具有较大争议的话题。虽然 治安管理处罚法和刑法对卖淫及其相关行为的处罚规定相对明确，但是对于“卖淫行为”本身的具体表现 形式及其边界范围均未作出规范界定，这在客观上导致不同主体在认定发廊提供手淫服务是否属于刑法 意义上的卖淫行为时作出了不同定性。相应地，对于同一行为运用行政法思维和刑法思维这两种不同的法 律思维去评判时，也会产生不同的结论。因此，为实现判决结果的公正合理及保证判决结果的可预测性，应 当明确提供手淫服务是否属于刑法意义上的卖淫行为，从而使办案人员能够运用正确的法律思维评判此 类案件，作出公正合理的处理。 一、问题的提出 2011年7月，广东省佛山市南海区警方查处的一理发店的三位老板因雇佣员工为他人提供手淫等服 务涉嫌组织卖淫罪和协助组织卖淫罪而被检察院提起公诉，该案后经二审法院发回重审、南海区检察院撤 ○ 1 回起诉并决定不起诉后，最终认定三位被告人的行为不构成犯罪 此案的发生及最终的结果再一次引起 ， 学界的争论和舆论的关注。在此之前，国内也有类似案例，对于发廊提供手淫服务的情形，不同法院却作出 了无罪、有罪两种截然不同的判决。作出无罪判决的如： 2008年，重庆市黔江区法院认定庞某协助休闲会 所组织经营包含色情按摩服务的非法活动，虽构成协助组织卖淫罪的指控，但因会所提供的涉及女性按摩 男性器官的行为并不是我国刑法规定的卖淫行为，因而庞某不构成协助组织卖淫罪；2010年，泉州市丰泽 区检察院因徐某组织女技师为顾客手淫，以组织卖淫罪对其提起公诉，一年后检察院又因事实、证据有变 为由撤回起诉。相反，法院对提供手淫服务作出有罪判决的有：2004年，福州福清市法院认定汤某涉嫌按 摩店手淫服务案成立容留卖淫罪；2008年，江门市中级人民法院认定范某协助徐某（另案处理）的发廊为 顾客提供手淫服务，构成协助组织卖淫罪；2010年，上海市徐汇区人民法院认定徐某某在其发廊内容留他 人提供手淫服务达三次以上，其行为构成容留卖淫罪。 依据相关法律法规的规定，单纯的卖淫行为并不属于犯罪的范畴，对于卖淫者，一般只做治安处罚，只 有组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫者才可能构成犯罪。对于上述案例，依据我国刑法第五章第八节有 ·86· 论提供手淫服务不属于刑法意义上的卖淫行为———兼议行政法思维与刑法思维的区别 关组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的规定，检察院以行为人组织、容留、介绍他人提供手淫服务等行为 触犯刑法为依据提起公诉，法院对案件作出审理判决的一般逻辑应该是：首先认定提供手淫服务是否属于 刑法意义上的卖淫行为；然后在此基础上进一步认定行为人的行为是否构成犯罪，即提供手淫服务若不属 于刑法意义上的卖淫行为，则行为人的行为无罪；若属于刑法意义上的卖淫行为，则应依据刑法相关规定 作出有罪判决。 本文将对提