水权初始分配体系探析.pdfVIP

既不会困权利人不利用水资源而丧失，也不会因利用时间的先后而产生优先权”o。 1．2河岸权原则的发展趋势 河岸权原则产生于水作为公有物而存在的时代。那时的水资源很丰富，社会生活用 水量远远没有现在这么多，水的资源价值体现的并不充分。用水人用水在绝大多数情 况下是不需要付费的。因此，可以说，基于河岸权原则的水管理是一种粗放式的水管 理方式。在近现代社会，工业化使得水资源El益紧张。一方面．近现代工业需要大量 用水；另一方面．也是最重要的方面，工业化造成日益严重的水资源污染。因此，在 进入数字化集约管理时代，基于河岸权原则的水管理模式日益不合时宜，需要变革。 这种趋势的突出表现是英格兰和威尔士于1963通过《水资源法》规定了取水特许制 度，从而抛弃了河岸权原则。 1．3我国对河岸权原刚应采用的态度 在我国古代，水使用权取得的原则中有与河岸权原则基本相似的所谓渠岸权原则。即 在灌渠渠水所及的范围内，有耕地者才能取得水使用权，“惟有地者即有水．无地者则不 得用”。明代有这样的判例：“既名水地，则其水其地，原自相连。”水权与地权不能分离。 禁止“卖地(指水浇地)不卖水，卖水不卖地”，不允许水权脱离地权单独存在，“水自 水，地自地。”在我国现在的用水习惯中，河岸权原则也有它的一席之地，而且，它也是 许多地方政府调节水事纠纷的依据9]。但是，在我国，河岸权原则作为水权取得依据有其 不可避免的弊端。就理论上说，主要是相邻的标准难以界定。我国农村的土地分配(即土 地承包经营权)，一般是按照土地等级等因素在农户中分摊，以体现公平。例如，如果一 个村有三种不同等级的地，一个人即使只有三亩地，这三亩地也会出现在不同等级的地块 上，而不是连成一片。而英美国家实行土地私有化，土地兼并以及出于方便经营考虑的土 地互换，使得土地所有人的土地一般是成片的，而不是分散成若干个小块。河岸权原则是 在土地成片的基础上产生的水权分配制度。因此，作为现实基础的土地分配制度的不同导 致河岸权原则作为取水依据。在我国很受限制。如甲有一亩地紧邻河岸，乙有三亩地紧邻 甲地，按照河岸权原则，甲可以取得水权，而乙却不能确定是否能取得水权，因为无法确 定什么样的土地才算与河岸相邻。因此，按照河岸权原则无法解决中国具体的土地承包权 人的实际用水问题。就我国用水实践来说，目前大多数灌区取水口拥有取水许可证，其区 域内的农户则无取水许可证，个别区域则为流域水管理机构的下属职能单位拥有取水许可 证，例如黄河机构管理的引黄闸取得取水许可证n]。也就是说，灌区的农户是不享有水权 的。即使这一现状不合理，需要改造，河岸权原则也不是改造的方向。 有人认为，《中华人民共和国水法》第3条和第25条第2款的规定，按照水权思想解 释，就是承认了河岸权原则口]。这种观点值得商榷。集体经济组织取得水权的依据在于它 对水瑭所在的土地的所有权和对水库的所有权，而不是河岸权。1977年联合国教科文组 织(UNESCO)为水资源下的定义是：“水资源应该指可利用或有可能被利用的水源。这 个水源，应具有足够的数量和可用的质量。并能够在某一地点为满足某种用途而可被利 用。”水塘，一般而言，比较小，能存储的水量有限。因此，与水塘密切相关的不是水资 源的问题，而是土地的问题，属于土地的利用形式。土地所有人因其土地而享有在土地上 汇集的水。关涛教授指出，大陆法系的传统观念即将水资源视为土地的孳息1]。因此，土 J60 地所有人对这部分水有所有权。新疆的坎儿井就是一个显著的例子。在农村．土地属于集 体经济组织所有，水塘的水自然也就属于集体所有，集体组织的成员可以以其成员身份使 用水塘中的水。集体经济组织修建的水库，属于小型的水利工程。水库本身属于集体所 有，水库中汇集的水也属于集体所有。因为，集体所有的水库中的水在人力的作用下已经 和水资源相分离了．成为水所有权的客体。对于国家所有的水库，即使处于集体经济组织 的地域范围内，集体经济组织的土地即使与水库相邻，集体经济组织也不能凭借河岸权取 得水权。它要取得水权。仍然需要领取取水许可证。北京的十三陵水库就是例子。为了满 足北京市市政用水需要，十三陵水库不再向其所在地提供农业用水。从这里可以看出，水 库周围的集体经济组织显然没有按照河岸权原则取得水权。 综上所述，虽然我国个别地方在习惯上承认河岸权原则，但作为法律制度则看不到河 岸权原则的影子。就世界范围来说，河岸权原则也有逐步被抛弃的趋势。在立法上，《中 华人民共和国水法》的修订没有体现出采纳河岸权原则的趋势。因此，就现实需要来说， 应当对习惯上存在的依河岸权原则取得的水权在法律上加以确认，或者承