MFN条款在BIT争端解决程序上的适用问题研究.pdfVIP

MFN条款在 BIT争端解决程序上的适用问题研究 石 珏 (厦门大学法学院 361005) 【摘 要】有关最惠国待遇是否能够适 用于争端解决程序 的问题，迄今 (二)反对 派 的主 要 理 由 为止的仲裁实践表面看来形成了两种不 同的做 法，实际上有着相 同的 Salini案是仲裁庭首次驳 回根据 MFN条款援 引第三方条约中 倾 向。将最惠国待遇扩张适用于争端解决程序 ，将会 凸显最惠国待遇 争端解决条款的请求的案件 。此后 ，Plama案、Telenor案 的仲裁庭 与争端解决机制、与双边投资务约制度本身的冲突，并会对 “仲裁”形式 也持反对意见 。这些仲裁庭的主要理 由有 ： 的基础 造成 冲击 。 1．仲裁协议必须明确而不模糊 。与 Siemens等案件截然相反 ， 【关键词】最惠国待遇 ；MFN条款 ；争端解决 BIT · Plama案的仲裁庭认为，除非缔约双方有明确和不含糊的约定，否 最惠国待遇是指东道 国给予外 国投资者的待遇不低于其 已经 则不能经由MFN条款 ，用第三方条约中的其他争端解决机制取 或将给予第三 国投资者 的待遇。这一概念最先起源于国际贸易领 代基础条约中的争端解决条款 。 域 ，后逐渐在各个领域得到应用 。时至今 日，最惠 国条款 (以下简 2．滥用 目的和宗 旨解释会适得其反 。Salini案仲裁庭认 为 称 “MFN条款”)已成为双边投资条约 (以下简称 “BIT”)中典型性 Maffizini仲裁案不适当地强调条约的 目的和宗 旨将会使投资者 的 待遇标准之一。有关 MFN条款 的争议 长期 以来只涉及实体 问 权利发展到可以 “挑选条约”的地步 ，而 “公共政策”例外在实践中 题 。但近年来 国际投资仲裁实践中，却有不少投资者试 图援 引本 却不能如愿发挥作用 。 国与东道国缔结的BIT(基础条约)中的MFN条款，从而适用东道 从 以上分析来看 ，“支持派”着重强调 MFN条款 的宽泛用语 国与第三国缔结的BIT(第三方条约)中的争端解决机制，也就是 以及 BIT促进和保护投资的 目的，而 “反对派”更加关注对基础条 将 MFN条款 的适用范围扩大至争端解决事项 。 目前为止 ，涉及 约争端解决条款具体措辞的严格分析。然而，事实上各仲裁庭的 MFN条款能否适用于争端解决程序事项的问题 的各类 国际仲裁 观点并未形成 “截然对立 的两派”，某种程度上两者甚至殊途同归 。 案件中，国际投资争端解决 中心(以下简称 ICSID)的案件 占了绝 “肯定派”案件中，投资者一般欲通过 MFN条款规避一定期限的 大多数 ，本文即以ICSID案件为例进行探讨 。 东道 国国内程序 ，而 “否定派”案件 中的投资者则希望 以第三方条 一 、 IcSID仲裁实践 约中的争端解决机制代替原有机制 。另外，从 MFN条款 的具体 如果单从结果看 ，ICSID仲裁实践似乎 “已经形成两种对立 的 规定来看 ，某些 “反对派”案件 由于其基础条约中的特别要求 ，恰好 观点：肯定派观点和否定派观点”。 符合 “肯定派”主张的 “例外情形”，因此两者也不冲突。综上所述， (一)肯定派的主要理由 虽然个案结果不尽相 同，但总体上来说，ICSID仲裁庭在仲裁实践 Maffizini案是首个支持 MFN条款适用于争端解决程序事项 中无疑是倾向于扩张 MFN条款 的适用范围的。 的案件 。之后 ，Siemens、Teemed等多个案件 的仲裁庭也做 出了类 二、对 ICsID仲裁裁决的反思 似的裁决。这些仲裁庭的理 由主要有 以下几点： 尽管仲裁实践对 MFN条款适用范围已形成 了一定 的倾 向 1．MFN条款措辞 宽泛 。一方面 ，基础条约往往在规定 MFN 性 ，但是这并不能掩盖仲裁庭在论