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/ 试论小产权房法律规制研究 论文摘要 近年来，随着国家改革开放和住房体制改革的逐步深入，居民收入在大 幅提高的同时，城市地价和房价也随之快速上涨，由于无法承受畸高的房价，中低 收入居民只能另寻他路，在“供求关系”这一基本市场原理的支配下小产权房应运而 生，且发展迅猛，不可否认的是，小产权房交易存在着一系列的法律风险，如何规 制是一项复杂而系统的工程。本文通过实证分析研究和定性定量分析方法，剖析小 产权房产生的表面原因和制度根源，并运用所有权权能性质的理论原理，提出相应 的法律规制方法。 论文关键词 小产权房 法律规制 成都治理模式 一、前言 2007 年 6 月，国家住房和城乡建设部发布购房风险提示，第一次正式提出小产 权房问题，有关统计数据显示，小产权房在中国发展迅猛，全国各地大量存在。以 北京为例，2010 年北京地区的小产权房市场占有率达到了惊人的20% ，深圳的情况 和北京也差不多，据深圳市国土局、房管局2009 年初完成的一项住宅状况调查显示， 深圳的单位自建房、农民房、政策性住房等个人不能随意进行相应房产转让的“特殊 房产”占到了71% ，其中小产权房35 万栋，住宅面积超过4 亿平方米。面对如此天 量的“小产权房”，如果我们将其定为非法甚至剿灭，可以预见的是，深圳将近半数 的房屋都将面临灭顶之灾，后续问题更是严重。 二、小产权房原因分析 “小产权房”并不是一个法律概念，现行的法律对它并无界定，只是一种约定俗 成的称谓和叫法，所谓小产权房，即集体土地、企事业用地所建设的房屋统称为“小 产权房”，其与商品住宅最大的区别在于没有缴纳土地出让金，国土局不予颁发产权 证和预售许可证，其产权证不由国土局颁发，而由乡政府或村委会颁发。相对于“大 产权房”而言，“小产权房”只有房屋使用权，不包括土地使用权。目前市面上小产权 房可划分为以下三种情况： 1. 占用集体用地或耕地违法建设，将农民集体用地使用权流转，用于商品住宅 开发的违法建筑。 2. 在政府划拨或出让的土地上，不按规划功能开发或使用，并将限制销售的房 屋直接在市场上销售，具有产权纠纷隐患的不完全产权房。 / 3.在军队享有使用权的土地上进行商品房的开发，之后卖给军人以外的地方居 民，俗称“军产房”。 本文所谈的“小产权房”就是指在农村集体所有制土地上修建的房屋。根据规定， 小产权房只能在集体成员之间流转，不允许在社会上公开销售，购房者如果购买了 没有产权证的房产，一旦出现纠纷，将不受法律保护，且一旦遇到征地或者拆迁， 没有产权证的房子很难获得合法赔偿，如该房屋被认定为违章建筑可能直接拆除不 予赔偿。至于小产权房为什么会产生，国内相当多的学者特别是一些经济学家认为 “高房价”是罪魁祸首，由于小产权房没有缴纳土地出让金、土地征用费等费用，土 地交易成本低，另外，这种房产也没有按照房地产开发的相关规定去缴纳有关费用， 因此其成本相对来说就比较低，自然售价也非常低，一般仅有同区域城市商品房售 价的20%-40% ，所以消费者很乐意接受，所以尽管这种房子存在着一系列的法律风 险，消费者依然趋之若鹜。然而，这仅仅是表面原因，真正的“凶手”实际上是我国 现行的土地管理制度，它们才是小产权房产生并发展的根源所在。 按照我国目前的立法体例，土地所有权主体有国家和集体两类，并对这两类主 体采取了截然不同的干预方式，其最终的结果是导致了两个土地权利主体的法律地 位产生了不可比性。按照物权法的所有权权能理论，所有权应该具有使用、占有、 处分、收益四大权能，而农村的集体土地所有权却无最终处分权，其无法对土地进 行开发、出让、处置等，这说明农村集体土地所有权的权能实际上是不完整的、是 残缺的，这种权利残缺一方面表现为农村的集体土地所有权主体虚位、权能弱化， 另一方面，由于农村集体组织无最终处分权，土地的开发、处置等权利依然掌握在 政府手中。这样矛盾就产生了：一方面是我们的政府不允许农民在自己的集体所有 制土地上进行商品房开发，但另一方面却利用征地补偿的方式将土地的性质由农村 集体所有转化成了国有，进而用于房地产开发，很明显，这种做法是一种典型的“只 许州官放火不许百姓点灯”的歧视性法律制度，特别是在统筹城乡发展的背景下，这 一做法更显无理。我国现行的土地所有权制度，既不能说服国有土地上的城市居民， 也无法说服我们的集体组织成员。因为从农民的角度来看，既然我们