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第三节 民法的法源与渊源 第三节 民法的法源与渊源  民法的渊源，即“民事法律规范的存在和表现形式”。  民法的渊源，即 “民事法律规范的存在和表现形式”。  梁 《民法总论》，“在近代国家，法院裁判案件必须遵从一定的基准。因此，发生法  梁 《民法总论》，“在近代国家，法院裁判案件必须遵从一定的基准。因此，发生法 院裁判案件时应从何处寻求可以作为裁判基准的法律规范的问题，也就是所谓法源问 院裁判案件时应从何处寻求可以作为裁判基准的法律规范的问题，也就是所谓法源问 题。 题。  在我国，大多数学者都将 “民法的法源”与 “民法的渊源”这两个概念等同。 例 在我国，大多数学者都将 “民法的法源”与 “民法的渊源”这两个概念等同。 例 如史尚宽认为，民法的渊源又被称为民法的法源，即民法的渊源与民法的法源是两个完 如史尚宽认为，民法的渊源又被称为民法的法源，即民法的渊源与民法的法源是两个完 全相同的概念。 全相同的概念。  一、我国民法的法源应包括： （教材26页）  一、我国民法的法源应包括： （教材26页）  （一）法律  （一）法律 1、民法通则 2、民事单行法 3、行政法律中的民法规范 1、民法通则 2、民事单行法 3、行政法律中的民法规范  （二）法规 （二）法规 1、行政法规 2、部委规章 3、地方性法规 1、行政法规 2、部委规章 3、地方性法规  （三）有权解释  （三）有权解释 突出表现为 “司法解释”。 突出表现为 “司法解释”。 最高院司法解释已形成一个庞大的体系，在司法实践中发挥的作用甚至已超过了人 最高院司法解释已形成一个庞大的体系，在司法实践中发挥的作用甚至已超过了人 大的民事立法。 大的民事立法。  《司法解释备案审查工作程序》已于2005年12月16 日经十届人大常委会第四十次 《司法解释备案审查工作程序》已于2005年12月16 日经十届人大常委会第四十次 委员长会议通过。意味着将司法解释纳入法源已经有了法律依据。 委员长会议通过。意味着将司法解释纳入法源已经有了法律依据。  （四）判例法  （四）判例法  我国没有正式承认判例的法源地位。  我国没有正式承认判例的法源地位。  最高人民法院做出的有关民商事审判的批复、复函和公布的典型案例事实上已经成 最高人民法院做出的有关民商事审判的批复、复函和公布的典型案例事实上已经成 为法官判案的依据。 为法官判案的依据。  （五）习惯法  （五）习惯法 习惯是长期形成的不易改变的惯常行为方式，属于单纯事实，如集市贸易的即时结清。 习惯是长期形成的不易改变的惯常行为方式，属于单纯事实，如集市贸易的即时结清。  王泽鉴认为，习惯法强调两个方面：第一多年的惯行，第二是普通人的确信。即一  王泽鉴认为，习惯法强调两个方面：第一多年的惯行，第二是普通人的确信。即一 般人承认并确信有法律效力的习惯为习惯法。现今的习惯法主要是通过法院的适用，而 般人承认并确信有法律效力的习惯为习惯法。现今的习惯法主要是通过法院的适用，而 被普遍接受。 被普遍接受。  我国没有明确承认习惯法的法源地位。但《合同法》认可习惯对合同内容的解释力。 我国没有明确承认习惯法的法源地位。但《合同法》认可习惯对合同内容的解释力。  （六）法理  （六）法理  现行法律不承认法理的拘束力。但在司法实践中，法理又往往成为有解释权的 现行法律不承认法理的拘束力。但在司法实践中，法理又往往成为有解释权的 机关进行民事法律解释和法官裁判案