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关于先行行为范围的探讨 　　先行行为是行为人负有特定作为义务的来源和根据，也是不纯正不作为犯罪成立的先决条件。换言之，行为人因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的负责状态，行为人就产生阻止损害结果发生的作为义务，如果行为人能够履行义务而不履行，那么行为人就成立不纯正不作为犯罪。但是，关于先行行为的范围如何，理论上存在较大的分歧。由于对先行行为的成立范围缺乏一个具体的合理的限定标准，因此，在司法实践中对具体的处理往往出现两个极端：要么对本应因其先行行为负有作为义务而构成犯罪的案件不作刑事追究，缩小刑罚的调控范围，客观上导致纵容犯罪，损害社会整体利益；要么扩大不纯正不作为犯的处罚范围，扩张行为犯罪化的程度边界，客观上导致刑法的泛化和刑罚的膨胀。鉴于此，笔者认为，有必要对此加以探讨。 　　一、先行行为是否限于违法行为 　　刑法理论对此存在争议，主要有四种观点。第一种观点主张先行行为限于违法行为，认为“前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚须具备义务违反性，始足以构成保证人地位，至如一个符合客观注意义务或合法之前行为，或如一个合乎交通规则与客观义务之前行为，即不致形成保证人地位。”［1 ］第二种观点主张先行行为不限于违法行为，认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质，即先行行为的性质既可以是合法行为，也可以是一般违法行为和犯罪行为，在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯［2］。第三种观点主张先行行为应是合法行为和一般违法行为， 犯罪行为原则上不能成为先行行为，认为无论故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按其原作为犯罪承担责任［3］， 如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，这是不合适的，因此，即使行为人不防止其危险结果的发生，以致造成此种结果的，只成立原来犯罪行为的结果犯或结果加重犯，并不因此而产生作为义务成立不纯正不作为犯［4］。 第四种观点主张先行行为是否限于违法行为应适应具体情况进行具体的判定，即认为难以抽象地判定，应当适应具体情况，根据诚实的原则和公序良俗来判定［5］。 　　上述第一种观点认为先行行为须具有义务违反性因而仅限于违法行为，明显缩小先行行为的成立范围。第二种观点认为先行行为只要具备足以产生某种危险的结果即可，又不恰当地扩大了先行行为的成立范围。第四种观点虽貌似合理，但将先行行为表现形式归委于诚实原则和公序良俗等抽象的伦理判断标准，混淆了道德与法的区别，实践中也难以具体地认定。因此，笔者基本上同意第三种观点，认为先行行为可以是合法行为或违法行为，但不能是犯罪行为。因为，先行行为是事前行为引起特定危险状态的行为，这种危险状态是作为行为事实的危险状态，仅表现为结果的危险性而非行为的危险性，因而并未为刑法所否定，在价值属性上具有客观的中立性，即言之，先行行为的危险状态不具有“不法”的特征，缺乏刑事可罚性（注：先行行为是引起特定危险状态的行为。特定危险状态是先行行为成立的重要条件和实质标准。特定危险状态具有三个特征：一是现实的侵害性，即指危险状态对法益的侵害是现实的可能发生的而不是假想推测的；二是客观的中立性，即指从禁止重复评价的原理出发要求先行行为的危险状态是客观中立的未经刑法价值评判的行为事实；三是具体的紧迫性，即指先行行为的危险状态能够排它性地支配实害结果发生的因果进程。）合法行为和一般违法行为在特定情况下能够引起某种刑法法益处于一定的危险状态，这种危险状态在某些时候具有法益的现实侵害性和具体的紧迫性，但显然这种危险状态并不具有“不法”的特征，也并未受到刑事处罚，因此，先行行为可以是合法行为和一般违法行为。前者如行为人带幼儿去游泳，当幼儿溺水呼救时该行为人能够予以救助而不予救助，致使幼儿溺水而死的情形，该行为人带幼儿游泳的先行行为即为合法行为。后者如行为人将一残疾人的交通工具破坏，使残疾人陷入无自救能力状态的情形，行为人破坏他人财物的行为系一般违法行为，但仍能成立先行行为而负有特定的作为义务。犯罪行为当然能够引起危险状态，但这种危险状态是作为行为的危险性和结果的危险性的危险状态，已经过刑法予以否定的价值评判，即表现为行为无价值和结果无价值，具有“不法”的特征和刑事可罚性的作为犯罪结果的危险状态，不符合先行行为的危险状态的价值中立性的要求，因此先行行为不可能是犯罪行为，如果认为先行行为也可以是犯罪行为，则会导致将某一犯罪构成既遂所要求的犯罪结果作为另一不纯正不作为犯罪的结果进行二次评价，显然违反了刑法禁止重复评价的基本原理。如行为人犯故意伤害致死罪的情形，法律不能期待行为人对被害人进行及时的抢救，在被害人出现死亡的