_期待之可能性_与我国刑事法的_法治圣贤定位_从_亲亲相隐_的角度观察(论文资料).pdfVIP

　广东社会科学 　　20 10年第 2 期 　 “期待之可能性 ”与我国刑事法的 “法治圣贤定位 ” ———从 “亲亲相隐 ”的角度观察 范忠信 [提 　要 ] 刑法要把某一种行为规定为犯罪 , 一定建立在能够期待绝大多数人为相反的行为这一判 断之上 。所谓 “期待之可能性 ”实际上是刑法的人性基础考量问题 。我国现行刑事法制裁近亲属之间 的包庇 、藏匿、伪证等 “相隐 ”行为 , 实际上建立在 “法治圣贤定位 ”之上 , 这样的定位是值得反 省的。 [关键词 ] 期待可能性 　亲亲相隐　大义灭亲 [中图分类号 ] D9 14 [文献标识码 ] A [文章编号 ] 1000 - 114X (2010) 02 - 0 173 - 04 我们的教科书说 “法律是统治者意志的体现 ”, 于是我们就习惯于把国家立法活动大致理解 为统治者除了不得已受客观物质生活条件的制约之外几乎随心所欲的行为 。其实 , 立法者在立法 时要考虑的限制很多 , 其中有些就不能归结为物质生活条件 。比如 , 要在刑法上规定某种行为为 犯罪 , 要对某种行为进行刑事处罚 , 就是很有些限制的。其中重要的限制之一 , 就是所谓 “期 待之可能性 ”或 “责难之可能性 ”。这种限制 , 主要就是从尊重人们的一般心理习惯出发的。 刑法上的 “期待之可能性 ”理论 , 是一个非常 “老牌 ”的理论 。据说早在上个世纪初就由 ① 德国法学家提出来了。早在 190 1年 , 德国法学家 M. E. 迈耶就提出了 “非难可能性 ”概念 ; ② 1922 年德国法学家弗罗登塔尔提出了 “适法行为的期待可能性 ”概念 。自 1925 年起 , 这一理 ③ 论开始应用于德国刑法典草案之中 , 并逐渐影响欧美各国。这一理论的要害是 : 你要禁止和惩 罚某种行为 , 必须是在绝大多数人们摒弃这种行为并不太艰难或不太勉强的前提下 。 这一理论 ,近年中国刑法学界也很关注 。很多学者据此理论来检讨中国刑事立法的得失利 本文系教育部新世纪优秀人才支持计划课题 (NCET - 04 - 069 1) 阶段性成果之一 。 173 弊 , 大有别开生面之感 。受其影响 , 我近日也用这一理论重新分析了十多年前我多次著文讨论过 ④ 的 “亲亲相隐 ”的话题 , 也觉得大有收获 。这些收获 , 我想总结为以下各点 , 跟同仁们探讨 。 首先 , “期待之可能性 ”就是在个人与国家 (或公共秩序 ) 间的法律关系上的一种 “指 望 ”, 是对人们为 “适法行为 ”的可能性的一般期待 。从这种角度去分析中国古代法制中的 “亲 亲相隐 ”和近现代西方国家的 “近亲属有拒绝作证权 ”或 “近亲属包庇隐匿犯罪可减免刑罚 ” 的规定 , 我们就会发现这些法律的立法者在立法时作出了一个非常可贵的判断 。他们判断 : 本于