“代理孕母”的管制原则及其措施.pdfVIP

本月企劃 ：「代理孕母」相關問題探索 「代理孕母」的管制原則及措施 薛瑞元 （婦產科醫師、律師） 壹 、前言 (1) 衛生署的 「人工協助生殖法」草案曝光以後 ，果然引起軒然大波。本來衛生署在 內部討論時 ，設定為禁止「代理孕母」的甲案和開放「代理孕母」的乙案兩案併陳。 但是目前傾向於僅提報乙案 ，其理由據悉，乃是因該法仍有待立法院通過，如果立法 院決定對於 「代理孕母」採反對開放的態度，則僅需對於乙案的部分條文作局部修改 (2) 即可回復為甲案的內容 。因此衛生署對於 「代理孕母」的開放與否，基本上應無特 定立場 ，其所以傾向提報乙案，只是想將問題拋給立法院而已 。 本來對於 「代理孕母」的准否，嚴重牽涉到人民的生殖權利，以區區一道行政命 令 （現行「人工協助生殖技術管理辦法」）來加以禁止，難免有違憲之嫌。衛生署基 本上應是認識到這一點 ，才有制法的動機。而經由某些因子宮先天發育不全的婦女在 媒體上的大力呼籲 ，使得衛生署在草擬法案之時，才考慮加入開放「代理孕母」的條 款 。不過衛生署已經理解到「代理孕母」的爭議性，所以當初有兩案併陳的決定。基 於相同的心態 ，行政院不太可能試圖對此爭議下決定，而去改變草案的內容，因此最 後 「代理孕母」的准否將在立法院解決。不論是行政機關或立法機關居於決策的樞紐 地位 ，以法學的觀點來看，整個事件的重點毋寧是，政府機關面對一個爭議性的事 件 ，如何掌握其重點來做出適當的決策。 就 「代理孕母」的爭議而言，它包含已經發生和將來可能發生的事件，因此決策 者下決定之時 ，必須同時考慮到這兩種情形。廣義來說 ，決策者的決定就是 「管 制」 ，因此問題便可分為兩個層面：一、採取何種管制的原則；二、如何制定管制的 措施 。 貳 、採取何種管制的原則 管制的原則不外乎三種 ：一、完全放任 ；二、部分開放（部分禁止）；三、完全 禁止 。「完全放任」和「部分開放」似乎是「量」的不同，而「部分開放」和「禁 止」則像是有 「質」的不同。然而如果考慮到對一個現時完全放任的行為（例如嚼食 檳榔）予以管制 ，則「部分開放、部分禁止」 （如：未成年人不得嚼食檳榔，或是對 嚼食檳榔者課以重稅）與 「完全禁止」之間也似乎只有「量」的區別。所以如果僅僅 考量管制的手段 ，三者似乎只是程度上的差異，一般稱之為「管制密度」的不同。 這只是從法律動態面的觀察所呈現出來的現象 ，國家的管制不論是從禁止到有限 度的開放或是從放任到有限度的禁止 ，通常都會對社會大眾的心理造成較大的衝擊， 因而很難對於這種管制手段的改變做出較為中立的評價 。固然對於法律 「實效」（現 實可行性）的評價 ，從動態面來觀察可能比較適當，但是對於法律正當性的評價，當 以靜態觀察為宜 。 如果從法律的靜態面來觀察 ，也就是不考慮現時對於某種行為是被允許或禁止， 當法律規定 「原則允許、例外禁止」時，其意義和「原則禁止、例外允許」應有顯著 不同 。如果把立法者擬人化，在前者的狀況下，立法者應是對於被管制的行為持有贊 同的意思 ，後者則是持反對的意思。至於立法者的意思究竟是前者或後者，通常可以 由整個法律的體系 ，透過條文的解釋得到結論。就衛生署的「人工協助生殖法」草案 來看 ，對於「代理孕母」毋寧是採取反對的立場 。因為法條中規定，僅在符合列舉的 一定條件下 ，方可實施「代理孕母」的人工協助生殖技術，此種立法技術通常即是特 定 「例外允許」的情形，由此可以推知立法者的原則是「禁止」的。 截至目前 ，關於「代理孕母」的論戰中，似乎還沒有出現「原則允許、例外禁 止」的主張 ，因此各方的聲音仍有共同點：原則上都是反對 「代理孕母」，只是在 「是否容許例外」以及「例外的範圍多大」有爭議。 一 、是否容許例外 先從反對的理由談起 ，反對「例外允許」的理由可以歸納為： (3) (一)「代理孕母」造成法律關係的複雜化 (4) 這種以 「技術理由」做為禁止代理孕母之理由 ，通常會被認為是立法者的怠惰 。 就常見的商務契約而言 ，其法律關係之