以刑定罪：一种隐性的刑事司法裁判知识.pdf

内容摘要 本文的大体思路是依照隐性知识的显性化过程，对以刑定罪这一隐性的刑事司法裁 判知识，进行一种学理上的开示，即按照“是什么”、“为什么”、“怎么样”、“怎么办” 这样一种认知进路，对以刑定罪作一种知识论上的“认知”、“理解”、“辨析”与“拓展”。 这一研究过程，也是从实践观察到理论提升，从经验描述到规范融入的过程。为了更加 生动、形象并且全面地展示这一过程，本文综合运用了法人类学、法社会学、知识社会 学、司法生态学、规范刑法学等学科知识对以刑定罪这一隐性的刑事司法裁判知识加以 观察、描述、阐释、辨析及拓展。对应于此，全文除了导论和结语外，全文共分四章进 行论述，并且各个章节叙说和论证事实上也是不同研究方法的展示过程。 导 论 本部分主要交代本文的问题意识、文献综述、分析框架、研究意义及田野 调查情况。作者认为，作为一种“逆向型”的定罪思维或逻辑，以刑定罪是当下中国刑 事司法实践中客观存在的是一种有待学理上加以全面开示的隐性的刑事司法裁判知识。 因此，对以刑定罪的关注和研究并非“无病呻吟”，而是基于作者强烈的问题意识，以 及深深的学术使命感。从国内外既有研究成果来看，有关以刑定罪的研究主要在法学方 法论和刑法学两个维度上展开。其中，前者以域外法哲学研究者为众，而后者则以国内 刑法学者居多。中肯地评价，由于社会经济结构、地域文化传统、法治发展水平等方面 的差异，加之研究者缺乏必要的“在地体验”，因而域外的学者不可能并且在事实上也 无法深入地理解转型期中国司法场域中的以刑定罪，以及催生并支配以刑定罪的那些复 杂的社会背景成因或深层的权力逻辑。相形之下，中国学者倒是更具该问题研究的“比 较优势”，并且对之也有知识贡献的可能。但长期以来，受制于传统刑法学研究方法的 局限，中国的刑法学者大多倚重规范与价值层面的分析，至于其是否已经对以刑定罪的 实在面貌、形成机理及其潜在逻辑等等进行了准确的描摹和解释仍然不无疑问。有鉴于 地方性知识与隐性知识的理论及方法论贡献，本文尝试将“隐性的刑事司法裁判知识” 作为以刑定罪的分析框架，试图对其进行一种知识社会学或司法的知识社会学研究，以 解决既有研究的“未解之谜”。这种研究不仅有助于刑法学知识转型、刑法学方法论的 丰富，而且有助于法官司法知识的增量和定罪量刑的合理化。最后，本文的分析框架和 1 研究进路决定了对以刑定罪的田野调查将必不可少，因而文章对田野的选择与进入、田 野调查的展开略做交代。 第一章 “以刑定罪的知识镜像”，旨在综合运用故事叙说、田野调查以及文献分 析和归纳等方法，对以刑定罪这一“逆向型”的定罪逻辑的知识现状进行勾略和描绘。 作者认为，作为一种“逆向型”的定罪思维或者逻辑，以刑定罪并非理论学者们的书斋 玄想，而是晚近中国刑事司法实践过程中的自发产物。它是中国职业刑事法官群体在疑 难刑事个案司法裁判中对以罪定刑的某种实践性的知识反拨。由于其在当下能够与司法 能动的政策导向和司法公正的民众呼声形成某种程度上的因应，因而越发地弥散开来以 致渐成一种行动中的司法逻辑——尽管使用者们往往彼此心照不宣。但另一方面，也正 是由于这种司法往来中的“难以言说”和制度理念上的“难居庙堂”，使得这种定罪逻 辑无法“广而言之”，以致难以形成一种统一且系统的知识谱系，以便接受世人的品评。 而这又反过来 “倒逼”其只能是以一种隐性的刑事司法裁判知识的样态存在，并且随时 可能被贬斥为一种“中国式的奇技淫巧”。这不仅为近年来的轰动性个案所彰表，亦为 作者的田野调查所确认。司法实践不仅是理论研究不竭的动力，亦是学术创作重要的题 材来源。以刑定罪在知识表象上的反正统性以及知识境遇中的尴尬，极大地激发了学者 们的学术想象力。诸如“以刑定罪”、“以刑制罪”、 “量刑与定罪互动论”、“三段论的 倒置”以及“依理循法”等等理论命题的提出，无疑是对以刑定罪这一“逆向型”定罪 思维或逻辑在学术上的敏锐捕捉。但不可否认，这些理论命题的提出，均或多或少地参 杂着学者们对司法实践中的以刑定罪的某种合理性的学术想象，以致以刑定罪究竟主张 些什么时常不甚明朗。作者认为，作为一种“逆向型”的定罪逻辑或者思维，亦即一种 实践性的司法裁判知识，以刑定罪基本主张：（1）把定罪活动的目的直接落定在寻求处 罚的妥当性上；（2 ）对制定法载负的罪刑体系之合理性保持审慎的怀疑；（3 ）主张体系 性地理解构成要件与功能性地体认法定刑；（4 ）强调法律原则的功能互济与对具体规则 的精神统领。