论违反强制性规范的契约效力.pdf

内容摘要 1999年，《合同法》开始颁布实施。新((A同法》确立了促进经济交 易和保障社会秩序并举的立法价值，表现在契约效力上，就是通过减少无 效契约来促进经济交易行为；通过国家公权力干预严重损害社会经济秩序 的行为来保障社会秩序，这在立法上则体现于《合同法》第52条第5项的 规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。虽然，《合同法》从 我国的国情出发，在借鉴、吸收国外立法经验的基础上，对于原有立法做 出了重大调整，大大地缩小了无效合同的范围，但是，依据现今立法，若 将所有违反强制性规范的契约都判定为无效，恰同法》将很难真正做到保 护交易关系，因为大量并不损害国家、社会利益的合同和那些如果依据强 制性规范而判定无效反而对合同一方当事人不公平的合同，也将因此无效。 因此，需要对强制性规范加以识别、界定与适用，并将对其的适用确定在 仅仅是为了保护国家、社会之公共利益的范围，使得私法领域不再受到不 必要的侵害。 关于((合同法》第52条第5项的理解和适用，理论界和实务界中都存 在很大的分歧，因此，有必要对强制性规范的识别及对其的区别加以进一 步地研究。在此基础上，来判定违反强制性规范契约的效力。本文试图在 对我国关于违反强制性规范的契约效力的发展历程进行梳理的基础上，并 结合对国外以及我国台湾地区的相关规定的比较分析，提出相关建议，以 期对我国关于违反强制性规范契约的效力判定上有所裨益。全文共分为三 部分。 第一部分，我国违反强制性规范契约效力的现状。这一部分首先列作 为判定契约效力依据的强制性规范的含义进行了阐述，虽然各国立法中所 使用的术语各不相同，但是该类术语所表达的内涵基本上是一致的。并进 一步说明了在我国作为判定契约效力依据的强制性规范的范围应为：法律 和行政法规这两种法律位阶的强制性规范。随后，通过对我国违反强制性 规范契约效力的立法进程的梳理，可以看出，国家对当事人的意思自治越 来越尊重，公权力对契约的干预范围越来越小了。在实务中，最高人民法 院更是倾向于尽量减少对依法成立的合同效力的干预。 第二部分，国外及我国台湾地区违反强制性规范契约效力的比较分析。 该部分主要比较分析了英国、美国，德国、日本以及我国台湾地区的相关 立法及其理论。首先，在英美法系国家中，英国一般将违反制定法和普通 法的不法契约和因违反公序良俗而被宣告无效的契约相区别，美国则将契 约违反法律的情形纳入到违反公共政策的讨论之中。其次，在大陆法系国 家中，德国民法理论E，将强制性规范区分为处分界限规范和禁止规范， 并对违反法律禁止性规范的行为的效力评定，提出了不同的学说，主要有 规范性质说、规范对象说、规范重心说、规范目的说、法益衡量说等学说； 日本的学说和判例中将强制性规范区分为“强行法规”和‘‘取缔法规”，并 且在不同时期的公法、私法划分的理论下，存在着不同的理论学说，主要 经历了四个阶段；我国台湾地区对违反强制性规范契约效力的判断标准的 理解，主要是借鉴了德国和日本的民法学理论和实践中的相关经验。 第三部分，对我国违反强制性规范契约效力的相关思考。首先，分析 了我国《合同法》第52条第5项的功能及其目的，其不但为公法提供了一 条进入私法领域，克服私法本身局限性的通道，而且还明确可以进入私法 领域的公法范围，从而更好地保护私法领域不被轻易侵害。其次，提出了 我国司法实务及法学理论中对强制性规范识别的不足以及对违反强制性规 范契约效力认识上的缺陷。最后，提出了对强制性规范的识别方法，就是 以法律规范的文义特征为依据，以其强制性本质特征为核心，并依据在其 不具有强制性本质特征的情况下，是否可以允许当事人对私法枳利进行合 法处分来进行识别。对于判断违反强制性规范契约效力的标准，笔者认为， 首先应明确判断违反强制性规范契约效力的理论依据是社会公共利益的价 值和内涵，其次，将强制性规范分为私法上的强制性规范和公法上的强制 性规范，并进一步依据强制性规范禁止的目的及对象，将公法上的强制性 规范区分为效力性规范和管理J陛规范，只有违反效力性规范的契约才无效， 这不但没有否定管理性规范的规范作用，反而进一步得出了这样的结论： 判断契约无效的实质不在于违反了法律、行政法规的强制性规范，而在于 其对社会公共利益的价值和内涵的违反。 关键词：强制性规范 契约效力 社会公共利益 契约自由 Abstract 1flleContractLawofPRCwas