“调控说”：行政许可性质新探.pdfVIP

2015 年 7 月 武 陵 学 刊 Jul.2015 第 40 卷第 4 期 Journal of Wuling Vol.40 No.4 “调控说”：行政许可性质新探 邓建华 ，李炫铁 （湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081 ） 摘 要 ： 行政许可的性质颇具争议 ，至今学界未达成普遍共识 。 从行政许可的产生 、功能 、制度及实施的角度 来考量 ，将其性质定位于 “调控说 ”， 即一种调整和控制特定领域、特定事项的手段 。 这一定位更具合理性 、科学性 、应 然性 ，也符合当下政府转变职能 、简政放权之趋势。 关键词 ： 行政许可 ；行政调控 ；性质 中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1674-9014（2015 ）04-0076-05 行政许可是依申请行政行为的重要内容，是政 合条件者依法授予特殊的行政法上的权利能力”[4] 。 府对公民、法人及其他组织行为的一种重要调控手 2.“解禁说”。 认为行政许可是对普遍禁止行为 段。 对其性质不能正确理解会导致在实施过程中舍 的个别解禁，即对社会上多数人是禁止从事的行为， 本逐末，违背行政许可制度设置的初衷。 而对个别人给予特殊的许可。如“限制或禁止应该在 一定的条件下解除，这就是许可制度”[5] 。 有学者认 一 、行政许可性质之争论 为行政许可的所有的类型均可以定性为对符合条 关于行政许可的性质学界争议颇多，学者们见仁 件者的不作为义务的解除[6] ，其实质是“解禁说”的 见智，提出了众多观点，概而言之，主要有以下几种： 延伸。 1.“赋权说”。“赋权说”就赋予权利内容的不同 3.“综合说”。 也称“折中说”，综合了“解禁说”和 又分三种观点：其一，认为行政许可赋予相对人的 “赋权说”。 认为行政许可既是对公民不作为义务的 是某项权利或某种资格，如“行政许可是指在法律 免除，又是对相对人权利 、权能或某种资格的授予。 一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申 “行政许可的性质表现在两个方面。 一方面, 从行政 请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定 主体的角度看 ， 行政许可表现为政府赋予管理相对 的行政相对方从事某种活动或实施某种行为的权 人某种行为资格或能力，是行政主体的行政行为，因 利或资格的行政行为”[1] 。 也有学者认为“行政许可 而使其具有赋权行为的性质；另一方面，从管理相对 是指行政主体根据相对人的申请 ， 通过颁发许可 人的角度看， 行政许可实质上是解除了某种普遍禁 证、执照等形式，依法赋予相对人从事为法律一般 止，恢复了被许可人的某种行为自由，使其具备了解 [2] [7] 禁止的行为的权利和资格的法律行为” 。 其二，认 禁行为的性质” 。 为行政许可赋予的是广延领域的权利或权益，如 4.“验证说”。 也称“确认说”，认为行政许可不是 “所谓行政许可， 是指政府行政系统在特定当事人 建立在法律禁止基础上的解禁或赋权 ， 而是建立在 的请求下对法律禁止的状态或法律