BOT投资方式中政府法律地位及研究.pdf

摘要 BOT项目投资方式自19世纪80年代以来在世界上许多国家和地区得到 了广泛应用，有效地解决了各国基础设施建设资金不足的问题，取得了良 (经营)和Transfer(移交)三个英文单词的缩写，这是基础设施投资、 建设和经营的一种方式，其主要内容是：由项目东道国政府或所属机构与 投资者签订一种特许权协议作为基础，由政府向私人机构颁布特许，允许 其在一定时期内筹集资金建设某一基础设施并管理和经营该设施及其相应 的产品与服务。政府对该机构提供的公共产品或服务的数量和价格可以有 所限制，但保证私人资本具有获取利润的机会。整个过程中的风险由政府 和私人机构分担。当特许期限结束时，私人机构按约定将该设施移交给政 府部门，转由政府指定部门经营和管理。 BOT项目投资方式是弥补一国基础设施建设资金不足的有效手段。一方 面，由于基础设施和公用事业项目所需投资额大，投资回收期长，政府或 私营部门单方都难以完全独立承担。另一方面，由于这些公用项目属于竞 争性不强的行业，长期收益较稳定，受市场变化影响小，风险相对较小， 对私人投资者有一定吸引力，使得利用国内、外私营部门的投资进行基础 设施建设成为可能。BOT项目为银行、金融机构或私人投资者提供了良好的 投资机会。对于一国政府而言，采用BOT方式的优越眭主要表现为：在一定 程度L解决政府基础设施建设资金不足的问题，有利于减少政府直接的财 政负担，分散政府的投资风险，避免政府的债务风险，并有助于吸收国外 先进的设计，施工和管理技术，有利于提高项目的运作效率。BOT项目投资 方式带来的上述优势对于世界各国政府尤其是发展中国家政府具有极大的 吸引力，在世界上拥有广阔的发展前景。 近年来，我国经济快速发展，特别是随着西部大开发战略的提出，基 础设施建设的需求不断增大，仅依靠政府投资己无法满足巨额的资金需求。 BOT项目投资方式可以吸引外资进入我国基础设施建设领域以解决资金不 足的问题，从而成为我国利用外资的一种重要形式。我国中央和地方各级 政府及其相关职能部门也参与到其中，成为BOT投资方式中的重要角色。 他们通过实现对BOT项目进行立法规制、行政管理、给予必要支持以及直 接履行合同义务等多种功能来参与BOT项目，使这一新兴的投资方式在我 国得以健康发展，对我国的经济建设特别是基础设施建设起到了良好的促 进作用。 然而，BOT投资方式毕竟是一种全新的外资利用方式，我国政府在积极 推动BOT项目发展的过程中，也出现了一些问题。由于缺乏可以参考和借 鉴的经验，政府及其职能部门在自身在BOT方式中应当处于何种角色这一 问题上常常有一些不够清晰的判断，导致其在实现自身功能时出现了一些 错位和越位，对政府应当享有的权利和应当承担的义务认知不足，认识不 清。在这种情形下，认清政府在BOT方式中的法律地位显得尤其重要，有 助于政府明确自身角色、功能及权利义务，更好地经济建设，使BOT方式 在我国的经济建设中发挥其显著的优势。 本文意图结合我国BOT项目开展及西部大开发的实际，对BOT投资方 式中政府的法律地位进行深入分析。因此，行文中在分析其一般规律的同 时，时刻注意结合我国BOT实践以及西部大开发战略的要求进行阐释，力 图使文章兼具理论陛和现实指导性。首先通过对BOT合同性质的分析，认 清BOT合同兼具行政合同性和民事合同性的重要特点，这是政府法律地位 表现出公法主体地位和私法主体地位冲突的根本原因之所在。以此为基础， 阐释政府所处的多种角色的矛盾冲突及利益平衡，政府及其职能部门将在 BOT方式中扮演立法者、管理者、平等合同当事人、支持者等不同角色，由 此提出政府功能的多重属性，并结合我国实际对其功能的完善提出自己的 见解。·最后，文章落脚到理论对实践的指导上来，以西部大开发为例推导 出政府在BOT投资方式中具体的权利义务关系，一定程度上为政府的行为 提供了参考，也为未来BOT方式在我国持续、健康、有序地发展奠定了一 定的理论基础。 文章分为五个部分： 第—部分：阐释了BOT的概念和主要形式，分析了其主要特征，介绍 了BOT项目在国内外的发展情况及其原因。 第二部分：着手解决本文立论的基础，区分I?,OT方式中的基础合同和 辅助合同分别分析了其性质。对于基础合同即BOT特许权协议的性质，引 入了两大争议：第一个是BOT特许权协议是国际法契约还是国内法契约， 文章结合我国实际基本肯定了特许权协议应为国内法契约，解决了这一