论抵押权实现的非讼程序构建_肖建国.pdfVIP

北京科技大学学报（社会科学版） 2011年3月 Mar.2011 第27卷第1期 （SocialSciencesEdition） Vol.27 No.1 论抵押权实现的非讼程序构建 肖建国 陈文涛 （中国人民大学法学院，北京100872） 〔摘要〕 《物权法》对抵押权实现做出了不同于《担保法》 的规定。该法第 条第 款直接规定了抵押权人在达不 195 2 成实现方式协议时，可以请求法院拍卖变卖抵押物。 但这个创新性的民事实体法条文，究竟该适用我国民诉法中何种程 序， 目前还处于争议状态。 从民诉法理论分析和比较法角度看，抵押权实现应当适用民事非讼程序，而非讼程序的制度 构建正是文章的重点。 〔关键词〕 民事诉讼；抵押权实现；非讼程序 〔中图分类号〕 〔文献标识码〕 〔文章编号〕 （ ） D923.2 A 1008-2689 2011 01-0050-05 随着民事基本法律《物权法》的出台，我国民法权 优先权的实现方式时，摒弃了担保法的诉讼模式，首 利体系得到进一步完善。《物权法》保护所有权、担保 次规定了发包人逾期不支付工程价款时，承包人可以 物权、用益物权等物权权利，标志着我国民事权利保 “申请法院拍卖变卖”工程，开创了通过非讼程序实现 护水平的进一步提升。但从权利保护的角度，只有实 民事权利的先河。其后，在《物权法》制定过程中，越来 体法与程序法规范紧密契合衔接，民事主体才能切实 越多的呼声要求改革《担保法》饱受诟病的抵押权实 享有法律规范上的权利，民事权利才能在私法社会中 现方式，但对于如何进行制度构建仍然争议颇多。最 实现其内在价值。《物权法》问世后，许多民事程序法 后立法还是秉承了《合同法》的立法精神，最终采取了 学者从程序法角度对该法进行了剖析，就《物权法》与 “申请人民法院拍卖变卖”条文设计。虽说是制度突 《民事诉讼法》的衔接提出了若干问题。抵押权实现， 破，但是问题也随之而来。由于条文中并未明确适用 便是其中一例。《物权法》第195条第2款规定，“抵押 何种诉讼程序，加上《民事诉讼法》的修改也并未涉 权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押 足，立法的具体含义只能期待着具体的法律解释、司 权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”该条对 法解释。《物权法》实施后，法院对该条文也持谨慎态 抵押权实现的条件、途径和方式作了原则而简洁的规 度，并没有对审判实务进行实质性的改革。例如，北京 定。但是在抵押权实现的具体案件中，法院应当适用 市一中院2008年受理的中国农业银行北京市宣武区 一般的诉讼程序，还是执行程序或非讼程序等，还存 支行与魏小薇抵押权纠纷一案中，被告魏小薇与原告 在诸多争议。 签订了房屋抵押合同，并办理了抵押登记，被告在主 其实，如何选择抵押权实现的程序，实践中并不 债务未完全履行时，拒绝承担担保责任，法院仍然是 是一个新问题，只是在历次的立法变迁中一直都处于 通过诉讼的方式，经过审理确认原告的抵押权存在， 争议焦点。最开始对其加以明确规定的是《担保法》第 并在判决主文中确认了原告银行有权就大兴区被告 ① 53条第1款，“协议不成的，抵押权人可以向人民法 房产进行拍卖。其实，此种做法在《物权法》时代的法 院提起诉讼。”由于诉讼方式实现抵押权在现实中遭 院实务中已成“潜规则”。再如北京市二中院受理的中 遇重重困境，《合同法》第286条在确定承包人的法定 国建设银行（亚洲）股份有限公司与ZABA LIMITED 〔收稿时间〕2011-01-10 〔基金项目〕 肖建国教授主持的国