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不同法律经济学理论视角下的许霆案 □ 文/侯丽 杨永鹏 陈光 案件始末 2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007年12月，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。?一审结果宣判后，引起社会各界强烈关注，九成以上的网友认为银行有错在先，法院不该重判被告许霆。2008年1月10日，许霆案裁定发回广州中院重审。3月31日下午，备受关注的许霆案一审重审结果宣布，广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金两万，追讨其取出的173826元，许霆当庭表示不上诉。 （一）古典自由主义理论的分析 本次讨论的前提是基于这样一个共识：每个法官在审理案件时都受某种意识形态的影响。我组将假定以一个古典自由主义法官的身份来审理许霆案。 一 古典自由主义的观点 1 尊崇自由甚于平等、正义、效率等其他价值；古典自由主义否认奴隶制并非因为其较之封建制无效率，而是其较之封建制更不自由。 2 尊重“人”而不是尊重“财产”；但是古典自由主义并不忽视私有财产在促进人类福祉上的积极角色，无财产既无人格。 3 尊重个人理性，反对权威，不信任权力，倡导有限政府；强调看不见的手作为市场运行的基本调节方式，反对政府干预。政府介入是自由最大的敌人。 4 强调妥协，主张通过合作去解决问题。 5 制度和公权的存在在于保障个人自由，尊重个人理性。 6对一切以公权面貌出现的事物保持批判精神，把是否自由和自由的程度作为一种基本评价标准。 二 对许霆案的分析 本案通常思路是专注于许霆行为的是民事行为还是犯罪行为的区分问题上，前人之述备矣。让我们换一个思路来思考这个问题。现在我们想，无论许霆的行为是什么性质，许霆和银行分别在许霆取款行为前后到底发生了什么变化？答：许霆多了一笔钱，银行少了一笔钱，许霆和银行之间发生了财产在占有上的转移。现在许霆和银行就财产转移是否合法发生了争议，那么我们就来看看有什么方法来解决这个争议： 第一种方法——私力救济 即双方坐下来协商，通过讨价还价的方式来解决问题。作为坚信古典自由主义的法官，我们认为，应当尊重个人理性，因为每个人都是自身利益的最佳判定者。那么两个人之间的问题，最佳的解决者就是他们两个人，而不是两个人以外的第三方。因此本案中，许霆和银行双方坐下来谈判时最好的解决方法，而在案件发生过程中，双方也确实有这方面的接触。当人古典自由主义者并不完全排斥第三方力量的介入，但这必须具有严格的限定条件。一种介入是在双方关系中，一方或双方的行为对第三方产生了不利影响，而这种不利影响并非个人理性选择的结果，因此此时应允许第三方介入，排除不利影响，尊重第三方的理性。本案许霆和银行都是商业交易上的平等主体，许霆的行为只是使得财产在许霆和银行间发生了转移，并没有危害到第三方。这是因为一方面，货币所有权随占有而转移，客户对交给银行的钱只享有债权，而债权又具有相对性，因此许霆和银行的客户之间并不存在直接关系；另一方面，ATM机的出款限额也使得银行并不会因许霆的行为破产而发生足以危害社会的情形。因此在这种情况下，第三方是没有介入的必要的。第二种介入是调解。因为双方讨价还价的过程中存在着信息不对称的问题，因此双方可以合意让第三人介入作为主持人，但是第三人并没有代替双方做出决断，因此并没有改变双方讨价还价的本质。第三种介入就是下面即将分析的第二种解决方法。 第二种方法——私立救济不能解决，寻求第三方介入寻求公力上民事救济 这里的问题是如果发生依第一种方法双方无法达成协议或者虽然达成协议但一方或双发不执行，那么争议如何解决呢？这就涉及上面所说的第三方可以介入的第二种情形，即一方或双方通过自身的理性已经无法解决争议，那么争议方可以请求第三方的介入，比如仲裁或诉讼。仲裁者或法官确定权利的归属，当一方不执行时，另一方可请求公力强制执行。 第三种方法——公力上刑事救济附带公力上民事救济 这种方法是通过定罪刑罚否认许霆行为的合法性，即而通过第二种方法解决争议。这里我将