道德与法律：中国的过去和现在-精.docVIP

道德与法律：中国的过去和现在* 黄宗智 【内容提要】本文聚焦于道德与法律在中国的过去和现在的结合，不仅在法理层面，也在实践层面，并检视其正面和负面。本文用意不仅在于论证两者的结合在过去实际存在并在当今也必然存在，也在于说明如此的结合不必是模糊的，而可以是精确和清晰的，并且是依据可说明的理性原则的。本文的目的是要探寻一条既是中国的也是现代的，既符合中国文明基本倾向也符合中国现代实用需要的立法进路。 【关键词】形式主义理性法律　实体主义法律　实用道德主义　中国的法律思维方式　实践理性 Abstract：?This article focuses on the combining of morality and law in China’s past and present， and in theory and in practice， to analyze both the positive and negative dimensions of its influence. The point is to make clear not only that such a combination is both historically true and currently necessary， but also that it need not be fuzzy， but rather can be made precise and clear， with definable， rational principles. The intent here is to search for an approach to law that would be both Chinese and modern， consistent both with the fundamental predilections of Chinese civilization and with the practical needs of a “modern” China. Keywords：formal rational law， substantive law， practical moralism， Chinese mode of legal thinking， practical reason 一、韦伯与形式主义理性法律 　　韦伯关于现代西方法律形成的叙述所采用的主题是“形式理性法律”的形成、发展过程。根据他的建构，这主要是与“实体非理性”相对的过程。这是因为在他的心目中，形式理性法律更能防止外来影响的侵入，尤其是来自专制统治者的干预；而实体主义法律则多受那样的干预，无论是凭借道德价值的名义还是源自政治或感情的因素。（Weber，1978：654-658；亦见黄宗智，2014a，三卷本，总序，第1卷：013-018） 　　对韦伯来说，西方现代形式理性法律兴起的一个关键维度是其（我们可以称作）“去道德化”的过程。他认为，之前的宗教法规以及“自然法”都是高度道德化（实体化）的法律——虽然两者都具有一定程度的形式理性倾向，也是韦伯在其形式理性法律兴起的叙述中所突出的倾向（Weber， 1978：828-831），而形式理性法律则是依赖逻辑理性的。对韦伯来说，形式理性法律是个高度专业化的体系，其发展和传承所依靠的是具有逻辑专长的法学专家。他认为，这样的一个体系更能够抵御外来权力的干预，不像实体主义法律那样，无论是实体主义非理性的还是实体主义理性的。他对前者给出的例子主要是由统治者情绪主宰的“卡迪司法”，对后者的例子则主要是社会主义法律关于社会公平和福利的道德观念。（韦伯，2005：167-173； Weber，1978：812-814） 　　在美国，代表韦伯形式主义法律的是所谓的“古典正统”（classical orthodoxy）和“法律形式主义”（legal formalism）。在兰德尔（Christopher Columbus Langdell，1826—1906，1870年至1895年任哈佛大学法学院院长）的领导下，它特别强调法律和法学的科学化。对兰德尔来说，美国法律虽然源自比较重视案例和经验主义的普通法传统，但法律仍然应该和欧几里得几何学一样，从有限的几个公理出发，凭逻辑推理得出真确的定理，而后通过逻辑而适用于任何事实情况。也就是说，法律是一个跨越时空的、普适的体系。（White，［1947］ 1976；Grey，2014b ［1983，1984］；亦见黄宗智，2014a，第3卷：208） 　　这里，我们要补充说明，近现代西方历史的一个重要维度是世俗化（去宗教化）。在此之前，不仅宗教法规，自然法也一定程度上受到天主教—基督教关于善恶的道德信仰的影响，近