建设施工合同常见法律风险及其防范.ppt

建设施工合同常见法律风险及其防范 2012.3.7 建设施工合同常见法律风险及其防范 一、建设施工领域的主要法律及司法解释 二、建设施工合同常见风险及其应对措施 三、建筑商防范风险的“四大法宝” 四、建筑商防范风险的“五大举措” 五、建设施工合同风险管理 一、建设施工领域的主要法律及司法解释 1、中华人民共和国民法通则 2、中华人民共和国合同法 3、中华人民共和国建筑法 4、中华人民共和国招标投标法 5、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号） 6、关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 （法释[2002]16号） 7、关于民事诉讼证据的若干规定（法释[2001]33号） 8、相关行政法规及部门规章 二、建设施工合同常见风险及其应对措施 （一）建设工程施工合同主体问题 （二）建设工程施工合同效力问题 （三）建设工程施工合同工程款问题 （四）建设工程施工合同垫资问题 （五）建设工程施工质量问题 （六）建设工程施工期限问题 （七）建设工程施工合同分包及转包问题 （八）建设工程施工竣工验收问题 （一）建设工程施工合同主体问题 1、因承包商资质不够导致的纠纷 处理途径：资质等级不够的承包商与发包人签订的施工合同违反了法律的强制性规定，应属无效。根据《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。 在实践中，如果是承包商故意隐瞒资质情况，发包人对此并不知情，应由承包商赔偿发包人因合同无效所受到的损失，如果发包人明知承包商资质不够，默许甚至与承包商一起隐瞒真相，则发包人也应承担相应的责任。 （一）建设工程施工合同主体问题 2、因无权代理与表见代理导致的纠纷 在建设施工过程中，发包人和承包商都会授权具体的代理人作为己方的代表，以法人的名义处理施工过程中的各项事务，但由于授权范围的不同，以及因具体情况发生变化而导致代理权限发生变化，经常会发生代理人超越代理权而进行民事活动的情况，更有甚者，有些没有代理权的人会冒名以被代理人的名义进行活动，由此便引发无权代理与表见代理问题。 表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。（如：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。） 处理途径 ：无权代理对被代理人不能发生有权代理的法律后果，无权代理人代订的合同对被代理人不发生法律效力。表见代理中代理人的行为对被代理人发生法律效力，但被代理人可追究代理人的法律责任。 （一）建设工程施工合同主体问题 3、因联合承包导致的纠纷 处理途径：联合体以一个投标人的身份参加投标，中标后，各方共同与发包人签订合同，就中标事项向发包人承担连带责任。具体包括以下几种情况： 第一，联合体在接到中标通知书后未与招标人签订书面合同，除不可抗力外，联合体放弃中标项目的，其已经提交的投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；未提交投标保证金的，联合体各方对招标人的损失承担连带赔偿责任； 第二，中标的联合体除不可抗力外，不履行与招标人签订的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；未提交履约保证金的，联合体各方对招标人的损失承担连带赔偿责任； 第三，施工合同履行过程中，因联合体的违约行为造成发包人损失的，联合体各方应当对发包人的损失承担连带赔偿责任。 （一）建设工程施工合同主体问题 4、因分包商“挂靠”问题而导致的纠纷 处理途径：通过“挂靠”方式签订的合同违反了法律的强制性规定，是一种无效合同。但是 ，由于分包商与被“挂靠”企业对于“挂靠”行为存在共同故意或过失，因此，双方应对挂靠行为对总包单位造成的损失承担连带赔偿责任，并与总包单位一起对发包人承担连带赔偿责任。 （二） 建设工程施工合同效力问题 1、无效合同的认定标准 2、常见的引起合同无效的情形 3、无效合同的处理 4、无效合同的防范与应对措施 1、无效合同的认定标准 法释[2004]14号（第1条、第4条）建设工程施工合同无效的五种情形： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； （四）承包人非法转包建设工程的； （五）承包人