《困惑与破解：刑法禁止令的法律适用-论文》.pdfVIP

汕头大学学报(人文社会科学版) 第30卷 第4期 SHANTOUUNIVERSITYJOURNAL(HUMANITIESSOCIALSCIENCESBIMONTHLY) 困惑与破解：刑法禁止令的法律适用 沈玉忠 (北京1二业大学实验学院，北京 101101) 摘 要：随着 《刑法修正案f八)》的实施，“禁止令”一词正式写入刑法之中，禁止令的适用不仅是深化社区矫 正改革的具体举措，更是切实保障和强化管制、缓刑等社区矫正刑罚的刑罚执行效果。在司法实践中，刑法禁止 令遭遇到适用的困惑，为此，有必要探寻刑法禁止令适用难的生成原因，进而提出刑法禁止令完善的具体路径 ， 以期发挥刑法禁止令的应有功能，真正地做到 “令行禁止”。 关键词 ：刑法禁止令；刑罚变革；“令行禁止”；完善路径 中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1001—4225(2014)04—0062—07 2011年2月28日颁行的 《刑法修正案(八)》 令的功能，学者们存在着不同看法。有论者认为， 在管制、缓刑中引入禁止令的规定，将禁止令作 禁止令的主要功能在于特殊预防，如原最高人民 为管制、缓刑执行期间的重要考察内容加以规 法院副院长张军 2011年 5月 10日在重庆召开 定。为了有效发挥刑法禁止令的功能，最高人民 的全国法院刑事审判工作座谈会上指出：“从立 法院、最高人民检察院、公安部、司法部2011年4 法精神看 ，禁止令的目的主要在于强化对犯罪分 月28日联合发布的 《关于对判处管制 、宣告缓刑 子的有效监督 ，促进其教育矫正，预防再次危害 的犯罪分子适用 “禁止令 ”有关 问题的规定 (试 社会 ，人民法院要根据犯罪分子有无再次危害社 行)》(以下称两高两部 《“禁制令”(试行)》1。 自 会的人身危险l生决定是否适用。”禁止令的目的 2011年5月 1日《刑法修正案(八)》生效后，各地 在于预防，而非惩罚，因而其属性中不应该包含 法院纷纷作出了各种各样的禁止令，但是 ，囿于 有惩罚的因子，这是由其属性所能得出的应然结 禁止令难以做到 “令行禁止”，导致司法实践中禁 论 。很“多情况下，采取各种禁止措施的 目的主要 止令的适用越来越少。作为一种刑罚变革措施， 不是对当事人实行制裁 ，而是为了保护公众免受 如何发挥刑法禁止令的功能，我们必须对刑法禁 该个人的所作所为的侵害，避免该个人重新实行 止令的作用以及运用状况展开具体分析，从而为 犯罪。”川也有论者认为，从我 国大陆所有刑罚的 刑法禁止令正常运行提供行之有效的运行机制， 性质都是惩罚为主的惩罚、预防相结合角度来看， 真正做到 “令行禁止”。 禁止令是惩罚为主的惩罚、预防相结合[21。如 “禁 止从事特定活动 ”明显具有资格刑性质，在对管 一 、 刑法禁止令法律功能之分析 制犯宣告 “禁止从事特定活动”惩罚意味甚浓。此 (一)刑法禁止令功能之争讼 外，支持禁止令的惩罚性质的理由还有缓刑的适 每一项法律制度，均有其特殊的价值诉求 ， 用条件，“没有再犯罪的危险”就是没有人身危险 其功能定位直接关系到实际运用效能。关于禁止 性 (这是再犯的可能性，不是再犯的必然性 )，因 收稿 日期 ：2013—09—23 作者简介：沈玉忠(1970一)，男，江苏南京人 ，法学博士，法学博士后 ，北京工业大学实验学院讲师。 沈玉忠 困惑与破解：刑法禁止令的法律适用 第 4期