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涉外婚姻财产制度的法律适用 　　——以婚姻关系存续期间不动产所得归属争议为例 　　摘要：本案法律适用上是一个典型的国际私法问题。分别涉及不动产的赠与行为的法律适用和婚姻不动产归属的法律适用。前者适用《民法通则》第144条，不动产的所有权，适用不动产所在地的法律。后者，应当准用1978年海牙《夫妻财产制法律适用公约》的规定，无约定适用共同住所地法律、共同国籍地法律。 　　夫妻财产关系的法律冲突规范 　　《日本法例》第15条，“依结婚时的丈夫本国法” 　　《波兰国际私法》第17条，“依夫妇双方之本国法” 　　《瑞士国际私法》第54条，(1)如果夫妻双方没有选择适用的法律，则适用夫妻双方同时住在一起的国家的法律;或者适用夫妻双方最后的共同住所所在国的法律;(2)如果他们没有共同的住所，则适用他们共同的本国法;(3)如果夫妻双方在同一个国家没有住所，也没有共同的国籍，则适用瑞士的分别财产制。 　　《中国民法通则》，尚无明确规定。 　　今和同事讨论起一起香港夫妇就丈夫生前赠与外甥大陆房产纠纷案。 　　基本案情： 　　当事人之一是大陆外甥，其香港舅舅生前公证赠与其在大陆的房产一处。 　　当事人之二是香港赠与人妻子，其提出该赠与未经其同意，应认定无效。 　　案情分析： 　　涉案赠与合同是否有效其核心问题应是所赠与的大陆房产是否属于婚姻共同财产。 　　经查这对香港夫妇系早年移民到香港，并在香港结婚。该大陆房产系丈夫于结婚存续期间在大陆购买。 　　观点1：该大陆房产应属于夫妻共同财产。根据我国民法通则规定的国际私法规则，不动产的所有权，适用不动产所在地法律。该不动产在大陆，应适用中国大陆法律。中国大陆《婚姻法》第17条规定，夫妻在婚姻存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。因此，上述财产应属于夫妻共同财产，丈夫生前赠与行为未经共有人同意，有瑕疵，应当认定无效。 　　观点2：该大陆房产应属于丈夫生前单独财产。同意上述国际私法规则的适用。但是，丈夫是用其个人财产购得房产，不应当认定为婚姻关系存续期间所得，不属于中国大陆《婚姻法》第17条规定的情况。且如何认定丈夫系用其个人财产所得购得房产，系根据中国香港相关的婚姻法，夫妻在婚姻存续期间财产各自所有。 　　本律师的观点： 　　本案主要的法律问题是国际私法规则的适用。 　　我国关于涉外不动产的法律适用规则，根据《民法通则》第144条，应适用不动产所在地法律。 　　在讨论中，关于这一条是否涵盖了涉外婚姻不动产的归属，颇有争议。 　　我认为涉及不动产的国际私法规则，系针对涉及不动产的法律行为，诸如转让、赠与、租赁、抵押、使用等，如何适用法律的规则。在认定房产赠与行为是否有效时要适用大陆不动产方面的法律法规。但本案认定赠与人是否具有完全处分能力时又涉及婚姻关系的不动产归属。而婚姻关系的财产归属又首先应适用其专门的法律适用规则。在认定涉外婚姻关系期间不动产的归属时，《民法通则》第144条不应适用。 　　但是，根据目前我国民法通则涉外篇，尚无关于涉外婚姻期间不动产归属的法律适用方面的明确规定。 　　就世界范围看，对具有涉外因素的夫妻财产问题处理适用法律的规定分两种情况：一种是欧洲大陆法系国家采用的动产和不动产同一制，另一种是英、美等英美法系国家采用的动产和不动产分别制。 　　1987年瑞士国际私法法规对夫妻财产的动产和不动产都适用同样的法律。该法规第52条规定：(1)夫妻财产制适用夫妻双方选择的法律;(2)夫妻双方可以选择他们的共同住所所在国法律或者夫妻中一方的本国法。该法规第54条规定：(1)如果夫妻双方没有选择适用的法律，则适用夫妻双方同时住在一起的国家的法律;或者适用夫妻双方最后的共同住所所在国的法律;(2)如果他们没有共同的住所，则适用他们共同的本国法;(3)如果夫妻双方在同一个国家没有住所，也没有共同的国籍，则适用瑞士的分别财产制。 　　1978年在海牙签订的《夫妻财产制法律适用公约》规定，对动产与不动产是采用统一制，还是采用分别制，由配偶双方指定。该条约第3条规定：配偶双方……得指定不动产的全部或一部适用该不动产所在地法律，并得规定以后可能取得的任何不动产概受该不动产所在地法律的支配。 　　该公约对夫妻财产制适用的法律，规定婚前由配偶双方从下列法律中指定一种(第3条) 　　(1)配偶一方国籍所属国家的法律; 　　(2)配偶一方有其惯常居所所在国的法律; 　　(3)配偶一方婚后所设定的第一个新惯常居所所在国的法律。 　　如果配偶双方婚前未指定适用的法律，其夫妻财产制受配偶双方婚后所设定的第一个惯常居所所在国的国内法支配。但在公约规定的某些情况下，夫妻财产制应受配偶双方共同国籍所属国的国内法支配(第4条)。 　　该公约第6条还规定，配偶双方在婚姻关系存续期间可将他们的夫妻财产制不受原先适用的法律支配而受某另一