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新三板挂牌公司的非全日制用工问题 作者：卓纬律师事务所 · 陆宽 非全日制用工，作为一种灵活的用工形式，近年来，在我国得到了广泛和迅速的 发展，越来越多的用人单位通过非全日制用工形式，降低了用工成本，实现了灵活用 工。然而，在对拟挂牌新三板的公司进行尽职调查过程中发现，部分公司存在“滥 用”非全日制用工的情况。公司把未签订劳动合同，未缴纳社保的员工称作“临时 工”等同于劳动法中的非全日制用工。公司的上述误区往往会造成其在劳动与社会保 障方面的违法违规行为，对挂牌造成不利影响。本文旨在分析公司较常聘用的几类 “临时工”是否满足非全日制用工的条件，以及在实践中如何适用的问题。 一、非全日制用工的认定及适用 根据《劳动合同法》第 68 条的规定，所谓非全日制用工，“是指以小时计酬为 主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计 不超过二十四小时的用工形式。”由此可见，我国对非全日制用工的界定标准主要依 据的是工作时间。因此，挂牌公司应保证所有非全日制用工的每日工作时间不超过 4 小时，每周工作时间累计不超过 24 小时。若因员工实际工作时间超过上述规定，则 造成全日制用工之实，挂牌公司将会面临非全日制劳动合同无效，补签全日制劳动合 同的情况。实践中，非全日制用工常出现在餐饮、超市、社区服务等领域，并仅适用 在公司临时性、辅助性的岗位上。 二、非全日制用工的特殊规定 与全日制用工相比，法律法规对于非全日制用工的要求有很大不同，在订立劳动 合同的形式、劳动者的计酬方式、社会保险的缴纳和劳动合同的解除等方面，由于非 全日制用工的特殊性，法律要求的相对宽松，具体见下表： 1 因此，挂牌公司录用劳动者从事非全日制工作，除需控制其工作时间外，还应遵 守《劳动合同法》在工资支付周期，合同订立形式、备案手续等方面的规定。虽然 《劳动合同法》规定可以订立口头协议，但是依然建议签署书面合同，明确权利义 务，避免潜在纠纷。值得注意的是，实践中劳动保障行政部门通常仅为特殊企业，如 餐饮企业、保安企业、超市、建筑企业办理备案手续，普通企业较难得到备案。虽然 备案手续不能影响劳动合同的效力，但依然存在程序瑕疵的风险。 2 三、非全日制用工 or 劳务合同 实践中，除保洁、保安、食堂工作人员外，企业还经常涉及聘用退休返聘人员、 顾问、销售代理等兼职人员及车间包装工、播种工等零散性用工的问题。实践中，对 于不符合非全日制用工条件，工作时间较长且比较稳定的季节性用工、离退休人员返 聘或者已与其他单位签署劳动合同的兼职人员，建议签署劳务合同。 劳务合同是通常意义上的平等主体之间的雇佣合同，不同于劳动合同，不存在劳 动关系，不适用劳动合同法，主要适用民法通则和合同法。签署劳务合同，单位无需 为雇员购买社会保险。但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿的司法解释》， 若雇员在雇佣活动中自己或者给第三人造成人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。因 此，采用签署《劳务合同》方式雇佣临时工的，建议为其购买个人或团体意外伤害 险，防范于未然。 值得注意的是，劳务合同被认定为事实劳动关系的风险较大。因此，挂牌公司应 首先控制签署劳务合同的比例。其次，对于已经签署劳务合同的人员，公司应避免有 “被认定为公司员工”的情况出现，如朝九晚五、对外签订合同、为其印发名片、要 求其遵守公司内部规章制度等。最后，公司应清楚认知，公司与员工实际上是劳动关 系还是仅以提供劳务为对价的合同关系，若为劳动关系，上述避免“被认定为公司员 工”的行为，则会构成公司的“恶意”。 四、举个例子 以白水农夫（831436 ）的反馈问题为例：内核文件记载，公司在农忙时节存在较 多临时用工问题。请公司说明报告期内公司采取临时用工的具体情况，该等用工形式 是否符合《劳动合同法》等相关法律法规的规定，公司是否符合“合法规范经营”的 挂牌条件。请主办券商及律师补充核查并发表明确意见。