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集体土地使用权流转中几个值得注意的问题 李延荣 中国人民大学法学院 教授 　　关键词: 集体土地使用权/集体建设用地使用权/流转 　　内容提要: 集体土地使用制度改革是促使农村土地合理利用，建设社会主义新农村的重要方面。但不规范的流转行为导致大量耕地在所谓的“流转”中被非法占用，退出生产领域。为了规范集体土地使用权流转行为，必须加快有关立法的进程。 　　随着我国社会主义市场经济的发展和土地使用制度改革的不断深入，集体土地建设用地使用权流转问题已成为我国土地使用制度改革所面临的重要课题。但从有关的研究成果和实践情况看，人们对集体土地用地使用权流转的理解和认识比较混乱，甚至存在曲解，致使不少地方打着“集体土地流转”的名义规避现行法律法规，非法占用集体所有的土地，影响了集体土地使用制度改革预期目标的实现。本文拟就集体土地使用权流转中的几个重要问题谈点粗浅看法。 　　一、集体土地建设用地使用权流转的含义不应作扩大理解 　　目前，关于集体土地使用权流转的含义，人们在认识和理解上存在较大差异。不少学者在研究集体土地使用权流转问题时未区分建设用地和农业用地，对集体土地使用权流转的客体和主体都作了扩大理解。总的来看主要有两种理解：一种观点认为集体土地使用权流转包括首次流转和再次流转。前者是指集体土地所有者与建设用地使用者之间的土地使用权流转关系;后者是指土地使用者相互之间的土地使用权流转关系。另一种观点认为集体土地使用权流转仅指集体建设用地使用权在土地使用者之间的转移。笔者赞同后者。从严格意义上讲，土地使用权流转是指集体所有的建设用地使用权在土地用者之间的转移，不应包括发生在土地使用者与土地所有者之间的土地使用权“首次流转”，更不应该将流转的客体扩大到家用地。 　　虽然“首次流转”和“再次流转”都可以实现土地有偿使用，但两者间有着重要的区别： 　　(1)所谓的“首次流转”，实质上是土地使用权与土地所有权的初次分离。在我国现行土地制度下，这种分离与建设用地使用权的取得实质上属于同一过程，通常会涉及到土地用途的改变和土地利用规划的实施。因此，集体建设用地使用权与所有权分离的前提是政府依法审批。虽然“首次流转”中土地所有者与使用者之间的流转协议，最终还要经人民政府的批准，但这种批准是被动的、形式上的，很难体现审批的真正意图。在政府审批把关不严的情况下，很可能导致大量土地在乡(镇)政府的操作下涌入市场，耕地保护将更加艰难。而“再次流转”仅限于建设用地使用权的流转，一般不涉及到农地的转用问题和规划的变更，也无需政府审批。以所谓的“首次流转”获得建设用地使用权的做法，实质上是规避政府审批的非法占地行为。 　　(2)“首次流转”主要发生在集体土地所有者与土地使用者之间，通常是在地方政府的操作下进行。其结果通常是增加建设用地的供给总量，而不是提高现有存量建设用地的利用率;而“再次流转”是对存量建设用地使用权的重新分配，其结果是使目前利用效率较低的土地资源得到更加充分、合理的利用，并不会增加新的建设用地。 　　(3)“首次流转”如果监管不力，极易造成土地供给失控，产生严重的社会后果;而“再次流转”比较容易监控，以通过流转合同、土地使用权变更登记、税收、价格等手段予以监控。 　　基于上述区别，笔者认为集体建设用地土地使用权流转是指存量建设用地使用权在集体建设用地使用者之间的流转，而不应包括土地所有者与土地使用者之间所谓的首次流转。就像国有土地使用权出让不同于转让，农村土地承包经营中的发包不同于转包一样，它们遵循的是不同的规则，有不同条件和要求。准确界定“流转”的含义，对于我国集体建设用地使用权流转制度的建立，对于未来国家进行土地市场的宏观调控和监管，以及对于土地资源的合理利用与保护，都具有十分重要的意义。 　　二、集体土地建设用地使用权流转的客体应为现实的建设用地而非规划的建设用地 　　众所周知，作为集体土地使用权流转客体的建设用地，包括现实的已经被土地使用者合法取得建设用地使用权的土地和已被土地利用总体规划和乡(镇)村建设规划确定为建设用地的土地。由我国土地使用制度改革的目标所决定，作为集体土地建设用地使用权流转客体的应该是前者而不是后者。近年来，不少试点地区都将后者列入集体土地建设用地使用权流转的范围，并以此为主进行流转。以四川省江油市四个镇的试点情况为例：2000年底四个镇土地利用总体规划确定的集体土地建设用地共1414.25公顷。截至2003年6月底，实际已使用集体土地建设用地1120.65公顷，占土地利用总体规划的79.24%;而现已使用的集体建设用地中实际发生流转行为的土地共207.32公顷，仅占已使用集体建设用地的18.5%。 [1]这是一个不容忽视的问题。虽然在规划用途上两者都属于建设用地，但两者间有着重要区别：前者一般是土地使用权主体明确的