当前民间法司法适用的整体样态及其发展趋势评估.pdfVIP

民间法研究 l 主持人手记I 随着我国 “合同法9Y 、66物权法”等国家法律对习惯的关注，民间规则的司法运用。也得到了一些法 院的积极回应。但在—个成文法国家里，民间规则的司法适用，既不能违背法律的原则和精神，也不能喧宾夺 主，架空 了成文法的既有规定。如果说在各种各样 的替代性纠纷解决机制中，在不违法律原则和精神 的前提 下，民间规则的适用 可以更加广泛、更加灵活的话，那么 ，以适用国家法律为职责和使命的司法机关，对民间规 则的适用，除非不得 已而为之，否则，运用正式法律以解 决纠纷，是法院和法官的职责所在。但尽管如此，当一 个国家的制定法不能包办这个国家的秩序构造和公 民交往情形下，在法 院和法官遇到法律无能或法律不能的 案件事 实时，运用 民间规则 ，以救济法律的无能或不能，就是法官在司法 中应有的智慧。本期刊出的彭中礼的 论文 《当前民间法司法适用的整体样态及其发展趋势评估》，对我 国近些年来司法中适用民间规则的情形进行 了梳理和探索，基于一份实证的资料，作者对 目前我 国民间规则适用的空间范围和规范 内容做 出了大致的判 断。在 空间范围上，基层法院、少数 民族地区法院以及被赋予试点地区的法 院，采用民间规则裁 决案件的情形 更多；在规范内容上，民事案件和法律 实体领域采用民间规则裁决的情形更多，但 公法领域和法律程序领域， 适用 民间规则的情形很少。作者在此基础上 ，进一步论述了民间规则司法适用 的四个思考语境 ，即国家法语 境、文化语境、法治语境和现代化语境。这样 的分析，是否会主动地让司法 中对民间规则的适用 ，反倒委 身于 “大局”、 “政治”等意识形态的要求中呢? 与这篇论文相衔接，陈光在他的 《论法 官认知中民间规范的影响及其规制》一文 中，对司法 中民间规则之 于法官认 知的影响，在心理学和社会学视 角进行了探索。在2008年第5期本专栏的文章中，曾有一篇题 目为 《论 民间法 的识别》，所探讨的 内容和本文 的论述有一定的关联，不过本文更关注民间规则作为一种实然的对 象世 界对法官认知的影响 ，而 《论民间法的识别》一文则更关注法官作为主体，对作为对象的民间规则应否、能否适 用于当下案件的审查和识别机制。所以，把两文参照阅读 ，可能会有更大的收获。在本文中，作者在阐述了民间 规则之于司法的意义之后，进一步阐述 了民间规则对法官司法认知 的价值和影 响，这主要体现在民间规则作 为法官思维的经验背景或者 “前见”影 响法官认知 ；民间规则作为法官认知环境的重要构造因素影响法官认 知；在法官所采用的具体法律方法中，自觉地运用民间规则，从而影响法官认知以及民间规则作为法官认知结 果的评价根据影 响法官认知等。在此基础上，作者也设想了规范民间规则对法官认知影 响的思路 。如民间规则 识别机制 的建立 、通过立法 限制 民间规则对法官认知影 响的范围以及充分运用法律方法来制约 民间规则对法 官认知 的影响等。作者的这种设想 ，对只能作为司法中例外适用的民间规则而言，其针对性是明显 的。 习惯权利作为法定权利的对称 ，或许是一个 自有法定秩序以来，就受人关注的 问题。在被论者常称为人们 没有权利观念的古代社会，孔子就提出了 “礼失，求诸于野”这样的问题，这至少在一定程度上表明了 “在朝的” 礼和 “在野的”俗之间的独特 关系。习惯权利，就是由习俗规范所决定、并规范的主体交往权利。尽管在正式制 度或大传统的视角看，习惯权利或许无足轻重 ，但在非正式制度或者小传统 的角度看，习惯权利却是组织一定 区域内公民交往行为时最重要的构成性要素。但在法学意义上 ，习惯权利 究竟是一个规范命题 ，还是—个事实 命题?它属于社会规范的范畴 ，还是社会事实的范畴?对此，韦志明在 《论作为事实性 的习惯权利》一文中，把习 惯权利 归类为 “事实性的权利”范畴 。他认为 ，习惯权利存在于人们交往行为的事实世 界，是一项行动性 的权 利，不论从它的产生、还是传承而言，都是 “行为的结果，而非设计的结果”。同时，习惯权利的效力，也体现为一 种 “事实有效性 ”，也就是 “社会有效性”，而不像法定权利那样 ，主要体现为 “规范有效性 ”。即使习惯权利的规 范力，也体现为一种 “事实规范力”，其价值 ，也体现为 “事实性价值”。借助以上论证和结论，作者进一步阐述了 作为事 实性权利 的习惯权利之具体作用。在我看来，习惯权利究竟是一种事 实性权利，还是规范性权利，是行 动的权利，还是设计的杖利，要看论者所参照 的习惯权利赖以存