全球平行审查背景下的中国经营者集中救济.PDFVIP

全球平行审查背景下的中国经营者集中救济 李俊峰 （上海大学法学院，上海200444） 内容提要：当今世界已形成以美国为总源头、欧盟为主要支脉、由逾百个国家平行参与的经营者 集中全球审查机制，其决策话语权掌握在拖沓、严苛和有制裁力的少数国家手中，由此产生的“湮没” 和“搭便车”效应对各国的集中救济执法兼有利弊。在集中救济执法的全球格局里，中国扮演了多重 复合角色，并且应当继续采取进退有度的灵活执法策略，在力所能及的范围内争取本国利益，在力所 不及之处与世界主要国家的救济决策合生共处。 关键词：经营者集中；平行审查；中国；策略 一、问题的提出 截至2013 年底，商务部审结的经营者集中申报案件已逾七百起，采取救济措施（即禁止集中，或 者对集中施加某些限制性的条件）的案件21 起。①关于这些案件的执法绩效，当前有两派代表性的、 相反的意见——商务部自身较为乐观，认为 “案件决定得到了申报企业的认可和尊重，执法工作得到 了社会的广泛认可和积极评价”；②国内外学者、律师的看法则相对冷静和负面，认为整体上“开局平 淡，差强人意”③，指摘出的不足之处，涉及技术手段（审查程序不透明，执法独立性不足，不重视经 济分析、缺乏对相关市场的界定，过度倚重行为救济）、价值取向（歧视外资企业，保护国内产业竞争 者）、业界影响 （审查效率低下、阻滞集中交易）等方面。④ 前述种种评价，观点不尽相同，但导出结论的理路大抵一致，那就是将中国的实然规范和案例资 料，与观察者预设的理想应然标准相比较，以二者差异的大小作为评判优劣的尺度。这种惯常的研究 方法当然非常重要和有效，由此可以获得不少有启迪意义的见解。不过，就经营者集中规制这一特定 问题的研究而言，对中国的救济案例进行孤立的“真理检验”，而忽视其与全球反垄断执法环境的现实 联系，尤其是与其他法域可比性案例的对立统一关系，则其结论的说服力仍嫌不够充分。 这是因为，与既往零星偶发的国际法律冲突不同，随着制定实施具有域外管辖效力的反垄断法的 国家和地区 （为行文方便，拥有反垄断法的国际法主体以下统称“国家”或“法域”）日益增多，对于 基金项目：2011 年度教育部人文社会科学项目“经营者集中反垄断救济措施运行机制研究”（11YJC820056），2011 年 度上海市社科规划课题“经营者集中反垄断限制条件的机制问题研究”（2011BFX004 ） 作者简介：李俊峰（1973- ），男，山东乳山人，法学博士，上海大学副教授，硕士生导师。 ① 国内外与反垄断相关的法律规范、学者著述、官方文件（例如商务部做出的经营者集中反垄断审查决定《公告》），常 把对集中交易施加的禁止或限制称为“救济（remedies ）”，即排除集中对竞争秩序的损害之意。因此，对经营者集中的 反垄断规制，实质上就是如何采取救济措施的问题，本文在此意义上使用“救济”这一术语。 ② 《商务部召开例行新闻发布会（2013 年3 月19 日）》， /article/ae/ah/diaocd/201303/20130300059439.shtml ③ 王先林：《理想与现实中的中国反垄断法——写在反垄断法实施五年之际》，《交大法学》2013 年第2 期。 ④ See Xiaoye Wang and Adrian Emch, Five years of implementation of China’s Anti-Monopoly Law - Achievements and Challenges, Journal of Antitrust Enforcement, Vol. 1, No. 2, 2013; Elizabeth Xiao-Ru Wang etc., Merger Remedies with Chinese Characteristics, /merger-remedies-with-chinese-characteristics/; Wei Tan et al., A Preliminary Statistical Examination of China ’s Merger Review Policy, /nera-files/PUB_Tan_ChinaMergerReview.pdf; Wei Tan et al., A Preliminary Statistical Examination of China’s Merger R