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代孕产业 该何去何从 　　摘 要 随着科学的发展，人类辅助生殖技术被发明并运用于医学实践之中。这项本是惠及于全人类生存发展的技术，却被部分人用作谋取私利的工具。代孕产业悄然兴起，大有蓬勃发展之势。然而，代孕产业牵扯到许多的法律问题，更挑战着我国传统的伦理道德观。代孕产业，该何去何从，是目前我国社会需要解决的问题。 　　关键词 代孕产业 产业规制 产业政策 　　作者简介：杨怡然，中国人民大学法学院研究生，研究方向：环境与资源保护法。 　　中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-236-02 　　一、问题的提出 　　代孕产业，通俗来说，就是将“借腹生子”产业化。在代孕产业中，代理孕母在中介公司的安排下，通过人工受精怀孕，替他人生下代孕的婴儿，获取一定报酬。这种“将子宫像房屋一样出租、将婴儿当做商品交易”的代孕产业的存在，与伦理道德和公序良俗相冲突。为此，制定相关的产业政策或法律对代孕产业进行规制，十分重要。本文将从理论和制度两个方面进行分析，通过分析目前国际上对代孕产业的规制的不同模式，提出规制代孕产业的建议。 　　二、理论视角 　　作为近几年新兴的行业，代孕产业并不同于传统的服务行业，它也不是我国《三次产业划分规定》中所列举的任何一种，所以，代孕产业属于我国的地下产业。笔者将通过对代孕产业的效应的分析，论述规制代孕产业的原因。 　　（一）从代孕产业的效应分析 　　1.从经济的角度分析 　　代孕产业已成为社会中不可回避的现象。据有关资料显示，代孕产业已形成一定的规模，在全国范围内都有分布，且主要分布在长三角、珠三角地区。从需求方来说，花费一定的金钱就可以借腹生子。从供应方来说，正是这种供不应求，加之缺少法律的规制，导致代孕中介和代孕母亲可以随意定价并从中获得巨额报酬。而这些代孕母亲本该利用自身的知识或劳动能力投身于工作中，却被代孕产业吸收成为“借腹生子”的工具，这是对社会劳动力的极大浪费。 　　2.从伦理道德的角度分析 　　代孕产业对伦理道德的影响，反映了科学技术与伦理道德的冲突，并通过代孕产业加以放大和集中。在代孕产业中，代孕母亲以自己的子宫孕育他人的子女，以获取一定的报酬。从一定程度上说，代孕母亲就是将自己的子宫像房屋一样出租，婴儿被“生产”出来再当做商品交给需要子女的委托人，得到一定的酬劳，代孕中介则是将两方连接起来，从中牟取暴利。这与我国强调亲情，尤其是母子之情的伦理道德相违背。同时，代孕母亲与所生子女及委托人之间的关系，也是对家庭关系的考验。 　　3.从法律的角度分析 　　（1）从代孕母亲权利保护的角度分析。代孕母亲虽然生下婴儿，却与自身没有血缘关系，是否具有法律上的“母亲”的资格，法律上又没有明确规定，而这与代孕母亲是否享有抚养权密切相关。此外，代孕母亲是否具有堕胎权、费用及报酬求偿权、探视权、隐私权等，法律也没有明确规定，这却是现实中所急需解决的问题。 　　（2）从代孕婴儿权利保护的角度分析。众所周知，买卖婴儿在各国法律中都被禁止，它侵犯了婴儿的主体性，也侵犯了婴儿母亲的人格尊严。有一种经常性的批评意见认为，婴儿像商品一样被代孕母亲“生产”出来卖给委托人，委托人再支付一定的“对价”，这是对婴儿的人格尊严的侵犯。在代孕产业中，婴儿是否具有主体资格，一直颇有争议，法律并没有明确规定。同时，代孕使代孕婴儿拥有不止一个母亲。如何更好地保护婴儿的利益，例如受教育权、生命健康权，当其长大后，他是否有得知代孕母亲的权利，都需要法律做出规定。 　　（二）从代孕产业的制度缺失来分析 　　1.立法层面 　　目前，我国的产业法中并没有专门针对代孕产业的规定，这是我国法律体系中的一个漏洞。我国对代孕行为主要是由2001年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》加以规定。它明确规定了“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”（第3条第2款），医疗机构违法实施代孕技术的，要由卫生行政部门进行处罚，直至追究刑事责任（第22条第2项）。在同是卫生部颁布的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》中，在保护后代的原则下，写明了“医务人员不得实施代孕技术”，也规定了严防商业化的原则。然而，《人类辅助生殖技术管理办法》只是部门规章，位阶较低，无权决定刑罚，所以，只是一个威慑性的条款，并不具有刑法的威慑力和执行力。再次，《人类辅助生殖技术管理办法》是由卫生部颁布的，只针对医疗机构和医务人员，对于其他公民，并不适用。可见，立法层面上并没有对代孕产业的规制。 　　不仅存在法律上的空白，在产业政策中，也缺少关于代孕产业的规定。产业政策在调整、规制特定的产业时，起到的“软法”的作用，不容忽视。我国政府至今未制定出有关的产业政策。 　　2.执法