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商标权与著作权的权利冲突及解决路径 ——以公平效益为视角 金炜 内容提要：当前，知识产权的权利冲突现象频频发生，屡屡成为社会争论的焦点，商标权与著作权的冲突就是其中的重要表现之一。究其原因，就在于两项不同知识产权指向同一客体，权利取得方式不同并分属不同主体。著作权具有在先性，当商标权和在先著作权发生冲突时，既要坚持保护在先权利，也应遵循公平效益的原则；在保护在先著作权人合法权益的同时，应对在后商标权人的正当权益予以关注。司法实践中，法院要从作品的认定、著作权的在先性、实质性相似加接触可能性的判定、商标权人是否获得著作权使用许可等方面加强对权利冲突案件的司法审查，妥善处理纠纷。过分保护在先著作权，以禁令形式撤销商标权成为解决权利冲突的首要原则，客观上导致了公平效益的缺失。因此，兼顾公平与效益作出合理的和解， 注册商标权与著作权冲突纠纷更是引发理论界和实务界的广泛争论，值得我们反思。 一、商标权与著作权冲突的成因分析 (一)商标权与著作权指向同一客体 客体的同一性是权利冲突存在的首要条件。著作权是权利人对具有独创性、可复制性的智力创作成果所享有的权利商标权是权利人对其注册商标依法享有的专有使用权，商标权与著作权作为两项不同的知识产权，在权利性质及功能上有较大，一般不权利冲突。，，(二)商标权与著作权的权利取得方式不同著作权自动取得制度，商标权登记制度。一明一暗的权利状态，导致在商标注册过程中，申请人确实不知道存在其他著作权人或者明知隐瞒商标管理部门管理部门无法著作权人存在最终导致侵犯著作权的后果(三)商标权与著作权分属不同主体 因为商标权与著作权分属不同的权利主体，才导致权利冲突的发生具有了现实可能性。商标权与著作权的权利冲突实质上是权利人之间实际利益的矛盾和抵触，，，(一)保护在先权利原则 尊重和保护在先权利是解决知识产权权利冲突的基本原则。保护在先权利原则要求在后权利的创设、行使均不得侵犯在此之前已存在并受法律保护的在先权利。侵权不可能产生新的权利。如果在后权利是以侵犯他人在先权利为基础，将可能被认定无效或权利受到限制。因此，擅自将他人享有著作权的作品注册产生的商标权，是一种存在于他人合法在先权利基础上的有瑕疵的民事权利。当商标权与著作权发生冲突时，根据保护在先权利原则，在后的商标权可能被依法撤销。 各国法几乎毫无例外。，，9条至第12条所述权利之外的其他权利，并且该权利人有权禁止在整个德国领土范围内使用该注册商标，16条所列举事项的标识之外，:…六、标识的使用将侵犯他人的著作权、工业产权或其他专有权。”我国台湾地区1997年修订的《商标法》规定，“商标注册后有下列情形之一者，: …四、商标侵害他人之著作权、新式样专利或其它权利， 我国《商标法》规定，“申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。 并规定初步审定的商标在《商标公告》上公布，41条规定，如果在后商标权侵犯他人在先权利，，对恶意注册的驰名商标所有人不受五年的时间限制。、“三毛及图”等诸多典型判例，无一例外以侵犯在先著作权为由撤销了商标权。 (二)权利丧失原则 权利丧失原则是对权利人行使权利的限制，体现了知识产权利益平衡的宗旨。权利丧失原则，，，，，，，消费者也要重新识别商品来源、辨析商品质量，5年，5年，，:一是著作权人在明知的情况下，5年使用作品，，，，，，；5年以上。 根据我国商标法规定，自商标注册之日起满五年，驰名商标对恶意注册的不受五年的时间限制。，，(三)公平效益原则 权利的基本要素是利益，，，从法律经济学的观点看，，，，，，；， 我国立法同样没有规定独创性的具体标准，司法审查需要针对个案具体分析。司法实践中，美术、摄影等作品因其显著性成为了商标常见的表现形式，其独创性较易判断，容易引发商标权与著作权的冲突。同时，经常有当事人要求依著作权法保护其作品标题或者角色名称等；对此，我们仍要以其是否达到了一定的独创性高度为标准进行判断。作品标题，是作品主题思想的集中反映，如果符合独创性条件应受著作权保护儿歌《娃哈哈》作者状告杭州娃哈哈集团侵犯娃哈哈歌名著作权一案上海市第二中级人民法院就以“作品名称不在著作权法保护之列”为由驳回了原告的诉讼请求。至于作品中的虚拟角色名称，因其具有虚拟性质，谈不上“姓名权”或“肖像权”，得到传统民法的保护商品化权可见，在司法审查中，我们要从独创性高度合理认定争议对象是否属于著作权法保护的作品范畴，排除那些不受保护“非作品”对象，这是正确处理商标权与著作权冲突的前提。 （二）著作权的在先性 保护在先权利是处理知识产权权利冲突的基本原则之一，它要求同一客体上存在多个相互冲突的知识产权时，按照权利取得的先后顺序保护在先权利。因著作权自创作完成自动产生，而商标权自注册登记产生，著作