合同漏洞法律规制分析研究.pdfVIP

摘要 当事人可以通过订立合同来设立、变更，终止彼此之间的权利义务。 合同中的权利义务因当事人的合意而成立，具有合理性和法律上的效力。 事实上，在现实生活中，合同与我们的生活息息相关。但是，由于各方面 的原因，合同会有漏洞存在。针对合同漏洞，法律应如何规制它?本文即 将围绕合同漏洞的法律规制展开探讨。 本文分为四个部分。第一部分将围绕合同漏洞法律规制的几个基本问 题进行概述。首先，什么是合同的漏洞?大陆法系和英美法系分别对合同 漏洞进行了定义及分类。其次，论述产生合同漏洞的原因：一是当事人的 有限理性导致无法预见。一个有限理性的人试图最大化其效用，但是他只 具备有限的获取和处理信息的能力，加之外界环境复杂性与不确定性使得 当事入无法预见合同的每一个细节，合同漏洞也就在所难免了。二是语言 的局限性，由于合同是用语言来表达，可是不管我们语言词汇多么详尽完 善，多么具有识别力，现实中总存在着为严格、明确的语言所无能为力的 细微差别与不规则情形．没有一个单词或短语只有一个确实的、不变的意 思。语言是活动着的思想的外衣，会随着环境与时间的改变而改变其风格 和内容。三是交易成本的存在也是导致当事人故意为合同留下缺口的原因。 具体来说，交易成本包括以下几项：1．缔约各方预期在保持合同关系的有 效期内可能发生的各种不测事件所要付出的费用；2．进行决策、达成有关 协议、处理各类不测事件所要付出的费用；3．用清楚明晰的语言签订各种 合同条款，使其能够很好履行的费用；4．履行合同条款所要付出的法定费 用。 如果合同漏洞不填补，当事人之间在履行合同时就容易起纷争，以致 于事先设定好的权利义务无法实现，如此一来，当事人间订立合同的目的 就无法实现，既不能维护当事人的利益又不能实现资源在社会中的优化配 置，阻碍经济发展。鉴于这种弊端，规制合同漏洞显得尤为必要。法律对 合同漏洞进行规制，实际上就是法律调整合同当事人间因合同漏洞而造成 的权利义务的真空或不确定状态。其规制方式主要有两种：一是合同漏洞 填补；二是合同解释。这两种方式各具特色，因而有必要分开一一介绍。 第二部分介绍了合同漏洞规制方式之一：合同漏洞填补。这种方式主 要适用于合同中无条款内容，须对之加以补充的场合．此种规制方式与合 同解释不尽相同，它们的区别主要体现在含义与适用场合、针对对象以及 适用规则的不一致上．合同漏洞填补主要是靠法官来进行补充，为了限制 法官权利过分扩大，法官在对合同漏洞进行填补时，还需要遵循一定的步 骤和规则。首先，法官可以依照当事人之间共同的默示的意图或推定的意 图补充．具体来说，他可以依合同已有条款。履约过程、交易习惯、善意 义务、信托义务等来推定当事人的意图。其次，法官还可以依任意性法律 规范来填补合同的漏洞。 文章的第三部分论述了合同漏洞规制方式之二：合同解释。它主要运 用在合同中有条款，但合同条款约定不明确或前后有矛盾的场合。合同解 释是指法院或仲裁机构对于合同中有争议的条款内容进行确定，加以阐明 的过程．它与法律解释不同，在实践中应注意将两种解释区分开来，以免 混淆。合同解释主要有两种理论基础：意思主义和表示主义，这两种原则 分别为早期的大陆和英美法系所采纳。然而随着实践的发展，两大法系相 互融合，互相取长补短，逐渐发展出主客观相结合的解释方式，也就是以 表示主义为主，以意思主义为辅的折中主义原则。法官解释合同时，除了 要遵守以表示主义为主，以意思主义为辅的解释原则外，同样为了防止法 官自由裁量权的过分扩大，以致干涉当事人的自由意志，成为法官帮当事 人拟定合同，在解释时也应适用一系列具体规则。这些解释规则主要包括 有：文义解释、体系解释、历史解释、习惯解释、目的解释、诚信解释、 对起草者不利的解释等。 第四部分笔者将把视角转回到我国，考察我国合同漏洞法律规制的现 状并提出完善意见。笔者认为从现行立法来看，我国《合同法》已初步形 成了规制合同漏洞的基本框架，虽然这个框架中也有一些具体规则，但在 内容上仍然过于简略，很难为司法实践提供明确而全面的法律依据。此外， 现行规定尚存在一些模糊之处，需要进一步明确。针对这种情况，笔者从 两个方面提出了完善意见：一方面是完善立法内容。如补充增加历史解释 规则；呀确规定各项规则在具体适用时的顺位；借鉴英美法的规定，充实 关于合同漏洞填补的规则等等。另一方面，完善司法制度．一项制度，无 论其自身多么完美，要使其变为现实，单有立法者的努力是远远不够的， 其适