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从软法角度分析“常回家看看”条款入法之争 　　摘 要 新《老年人权益保障法》中的第十七条第一款被形象地称为“常回家看看”条款，该款从拟定草案以来一直是媒体和网民争论的焦点。然而，学界对此问题深入、系统的分析少见，现有的研究角度也仅局限于：应否入法、入法利弊及法律与道德的关系等常规角度，从软法角度分析该问题是一个创新。本文将从“软法”的性质入手，通过文献研究法分析围绕条款的三大争点，得出条款入法的肯定性结论。 　　关键词 常回家看看 入法争议 软法 执行难 道德软法化 　　作者简介：黄秋鸣，中南大学法学院。 　　中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-064-02 　　新《老年人权益保障法》（下简称新《老年法》）于2013年7月1日起正式实施，其中新增的第十七条第一款规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或者问候老年人。”自2011年1月5日由《山东商报》首次透露草案修改信息起，就被媒体形象地比喻为“常回家看看”条款，从草案修改至正式入法以来一直是全民热议的话题。 　　从网络调查的结果看，反对入法的声音居高，其焦点集中在：首先，条文确定性、操作性差。对“经常”一词的界定模糊，导致当事人取证困难和现实司法乱象；其次，执行难问题。现实中，老人一般不会状告子女，即便骨肉对簿公堂，判决强制执行后，子女与老人共处一室却未嘘寒问暖也无济于事；最后，道德入法尴尬。中国古有尊崇孝道的传统，用法律这一“西方舶来品”规制道德问题，有鼓吹“法律万能主义”之嫌。支持者则主要从新法于应对“人口老龄化”的背景下问世，更重法律人文关怀来辩驳。 　　本文拟从软法性质出发，分析“常回家看看”条款入法引发的争议，初探在中国现实背景下“软法”入法的现实意义，做抛砖引玉之用。 　　一、“常回家看看”条款属于软法 　　（一）软法的概念与特性 　　关于软法（softlaw）的定义，国外认可度较高的是法国学者FrancisSnyder于1994年对软法概念的界定：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”。国内学界对此并无一致结论，姜明安教授在梁剑兵教授综合国内外学者观点的基础上将其归纳为六类，我认为可将其更简略地表示为三类：（1）社会自治组织、基层群众自治组织、国际组织、人民政协、社会团体、执政党和参政党规范其本身在组织和活动及成员行为的章程、规则、原则；（2）人民政协在代行人民代表大会时制定的具有外部效力的纲领、规则；（3）法律法规中没有明确法律责任的条款（硬法中的软法）。 　　作为20世纪中后期以来，国家管理和公共管理失灵背景下应运而生的公共治理新模式，软法的特性可归纳为以下四点：一是制定主体的多元性。从软法的类别可看出，软法的立法主体不限于全国人大，国际组织、社会团体等均在此列；二是内容的倡导、鼓励性，要而言之，软法一般不规定否定性的法律后果，只宣扬值得提倡的真、善、美；三是软约束力性，其没有法律强制性的约束力仅指没有国家强制力保障实施，软约束力作为一个总称，囊括了社会舆论监督、道德谴责、文化压力等在内的多重约束力，是一种依靠成员自觉履行义务的柔性解纷方式；四是试错性，软法将作为硬法制定前的“试错”实验田，在法官运用自由裁量权发挥软法效力的具体个案中，积累司法判例，总结共性，上升为符合国情的硬法，节约立法成本。 　　（二）“常回家看看”条款是软法 　　综上，“常回家看看”条款在新《老年法》第八章“法律责任”中并无违反该条的明确法律责任规定，符合软法分类的第三种情况，即硬法中的软法，由此得出该条属于软法范畴，满足上述软法的核心特征。据此，将以软法的特征为出发点，解析关于“常回家看看”条款入法争议的问题。 　　二、确定性、操作性差问题 　　（一）软法“软约束力性”决定“经常”一词不宜详解 　　反对者提出条文就“经常”一词的解释不详从而导致操作上“千人千面”，有损司法权威的论断，是基于法律制定就必须执行的陈旧法制观念推导而出，但并非所有法律都具有强制执行性，“常回家看看”条款系软法，其本身的软约束力性很好地反驳了这一论断。假设该条详细界定了“经常”的范围，作为全国性的立法规定得太过详细，将带来“形式平等、实质不平等”之痛。各地由于经济发展水平、风俗习惯、民风民情的差异，关于子女孝敬父母的看法存在差异，精神赡养问题上处罚的方式、程度上也有不同，立法“一刀切”的做法不但忽视了法官自由裁量权保证“个体正义”的发挥，也违背了司法运作的实情。 　　（二）从软法“试错性”分析量化“经常”的提议 　　此外，反对者还从比较法角度出发，罗列瑞典、芬兰、日本等一些北欧福利国家在法律中“量化”老年人权益保障的方式，诸如日本的“一碗汤距离”制度